3. El Endeudamiento Externo como Factor Degradante de la Comunidad de las Naciones: El Derecho Internacional Público.
La globalización no ha sido igualmente pródiga para expandir el cumplimiento de normas básicas del Derecho Internacional en el grado equivalente a como si lo fue a la propagación de las finanzas. Nuevamente, pero ahora en el campo internacional, tenemos exhaustivos análisis económicos del problema del endeudamiento de los países del tercer mundo, mientras que poco se ha realizado en los hechos para tratar este problema desde la regulaciones del Derecho Internacional.
La primera duda que se nos plantea es si la cuestión de la deuda externa cae dentro de la temática regulada por el derecho internacional.
El Derecho Intencional Público es una rama del Derecho Público integrado por el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. ¿Podemos entonces mencionar quienes deben ajustar sus conductas a este ordenamiento?
En principio los individuos no serían los sujetos inmediatos de las normas del Derecho Internacional Público. En su concepción clásica, los sujetos de las normas del Derecho Internacional son solo los Estados . Sin embargo, actualmente las personas de existencia física han obtenido en algunas ocasiones la capacidad de reclamar per se la protección de Derechos Humanos fundamentales ante instancias internacionales. Además, en el siglo XX surgieron también una pluralidad de organizaciones internacionales que desempeñan un papel definido y de importancia en la comunidad internacional. Por ello el concepto de Derecho Internacional Público sufre un cambio y en el presente se lo define como el conjunto de normas jurídicas que regulan no sólo la relación entre los Estados sino que también regulan las relaciones entre otros sujetos como son los organismos internacionales, las comunidades beligerantes, los territorios fideicomitidos, el Comité Internacional de la Cruz Roja, La Santa Sede y la misma persona humana, que es destinataria final de toda norma jurídica.
Para comprender si lo específico a la cuestión del endeudamiento externo de los Estados cae bajo la regulación del Derecho Internacional Público, habría que distinguir entonces tres situaciones siguiendo a Gros Espiell.
a. La Deuda Externa como obligaciones directas entre Estados
b. La Deuda Externa como obligaciones directas entre Estados y organismos internacionales
c. La Deuda Externa como obligaciones entre Estados y acreedores privados.
El citado autor entiende que los tres casos caen bajo la regulación del Derecho Internacional Público (Gros Espiell, 2003). Por nuestra parte trataremos de explicitar el porqué el Derecho Internacional Público tiene mucho que regular en el tópico de las deudas públicas de los Estados. En el primer caso (deuda externa como obligaciones directas entre Estados) porque ambas partes del vinculo jurídico que se establece en la relación son Estados soberanos del Derecho Internacional. En la segunda (obligaciones directas entre Estados y organismos internacionales) ocurriría lo mismo si seguimos las aguas de la concepción moderna de lo que es el Derecho Internacional.
Y en la tercera (obligaciones entre Estados y acreedores privados), en principio los acreedores privados no serían prima facie sujetos del Derecho Internacional Público y las relaciones se sujetarían al Derecho interno del Estado que toma el crédito (o emisor de la deuda). Así la deuda pública de un Estado contraída con acreedores privados pasará a ser res inter alios para los otros Estados u organismo internacionales (Lozada, 2001). Sin embargo, la realidad nos plantea un panorama muy distinto de disputas de naturaleza internacional en donde el ius gentium tiene cuantiosas cuestiones que regular.
En primer lugar los contratos por las que un Estado soberano contrae un empréstito con un Banco privado extranjero, o emite deuda en bonos o títulos públicos, muchas veces se pactan en moneda que no es la curso legal del país deudor. Lo que no aparejaría por si, en caso de producirse, algún tipo de controversia que caiga en el ámbito de la regulación del Derecho Internacional. Pero hay dos factores que, entendemos, ocasionan que este tipo de obligaciones caigan en la esfera regulada por el Derecho Internacional Público:
− Los contratos de deuda o las emisiones de títulos se hacen estableciendo que serán regidas por normas extranjeras y prorrogando la jurisdicción que le correspondería al Estado deudor hacia otros países. Esto es que, en caso de controversia, el conocimiento la decisión de la litis a plantearse estará a cargo de un juez de otro Estado y no del Poder Judicial del país deudor, como así también se le aplicara legislación extranjera. Esto menoscaba como se verá el principio de soberanía del Estado deudor.
− En las controversias que se suscitan en relación a la deuda pública, los acreedores privados actúan contra los Estados deudores cartelizados con:
o Los gobiernos de los países centrales,
o Organizaciones del sistema Naciones Unidas que están coordinadas por el Consejo Económico Social ( Fondo Monetario Internacional y el Grupo Banco Mundial )
o Foros internacionales informales como el Grupo de los Ocho y el Club de París .
Así los acreedores privados negocian maximizando su poder por medio de la formación de una entente que se integra con (y coopta a) sujetos del derecho internacional.
No cabe duda que el Derecho Internacional Público tiene mucho entonces para decir en esta cuestión.
3.1. La Soberanía de los Estados.
Jean Bodin fue precursor en la conceptualización de la soberanía, definiéndola como el poder absoluto y perpetuo de la república . Lo que Bodin quiso significar con esta afirmación no es la apología de un poder inconmensurable no sujeto a nada más que a si mismo. Lo que pretendió el autor francés fue marcar el rasgo de autonomía del Estado, esto es, que se daba sus normas por si mismo, sin reconocer autoridad por sobre él. No obstante ya en la teoría de Bodin no se ve al ente soberano (el Estado) obrar con irresponsabilidad y arbitrariamente, sino bajo la ley divina y el Derecho Natural.
Con la evolución del pensamiento jurídico se vislumbro la soberanía como un solo concepto, pero a la vez formado por dos aspectos, uno interno y otro externo. El aspecto interno implica que el pueblo se otorga su propio orden jurídico, nombrando a las personas van a hacer cumplir ese orden jurídico como juzgar a aquellos que lo desobedecen. El aspecto externo refiere a la libertad de todas las naciones y a la igualdad jurídica entre ellas.
En el mundo de hoy, la conceptualización del Estado como ente soberano supremo no surge tan absoluta como en el pasado ya que en el mismo existen algunas limitaciones. No obstante, el principio de la igualdad soberana de los Estados continua incólume rigiendo jurídicamente las relaciones de la comunidad internacional.
En los que casos en que los Estados se sujetan a una jurisdicción supra estatal o entidades internacionales que “dicen el derecho” aplicable a la comunidad de las naciones, o a un conjunto de países que se integran en un tratado, lo hacen por una delegación de soberanía previa. Por ella, el Estado en singular, voluntaria, independientemente y por medio de una expresión soberana suya que así lo manifieste, delega el ejercicio de una parte de su soberanía, aunque retiene su titularidad pudiendo denunciar esta delegación a través de otra expresión igualmente soberana. Esta expresión soberana que delega soberanía, dada su importancia, debe encontrar el sustento que la posibilite en la carta magna que constituye al Estado la realizará. Normalmente se instrumenta por medio de una ley que requiere de mayorías, requisitos o procedimientos especiales e incluso es usual que se precise de algún tipo de consulta popular o referéndum. Estas exigencias excepcionales se implementan en razón de que la soberanía hace a la esencia y existencia misma del Estado y no es un tema que se pueda tratarse y decidirse con los procedimientos establecidos para otras cuestiones ordinarias. Si la delegación es aprobada, se la hará a favor de una institución multilateral que está integrada a su vez por representantes de Estados bajo el principio de igualdad de los mismos.
La delegación de soberanía argentina en el caso de su deuda externa.
La primera parte del inciso 24 del artículo 75 de nuestra Constitución no deja dudas que es el Congreso Nacional, representante de la voluntad popular, el que detenta la competencia para aprobar este acuerdos que delegan competencia y jurisdicción a organizaciones supra estatales, imponiendo que esto se efectuara solo en condiciones de reciprocidad, igualdad, respeto a los Derechos Humanos y bajo procedimientos especiales distintos de los aplicables para la sanción de leyes ordinarias.
Lo que sucede con la materia de la deuda externa y la soberanía nacional es que los contratos por la que se contrajo la misma, en caso de conflicto, designan como ley aplicable y, más importante aún, prorrogan la jurisdicción a tribunales de países extranjeros. Es decir, no a organismos supra estatales, sino a tribunales ordinarios de otros Estados. Otros Estados que jurídicamente a la luz del Derecho Internacional están en un plano de igualdad con el país deudor. En el caso argentino, esta prórroga de facto no la hizo el Congreso de la Nación por medio de los procedimientos especiales establecidos para delegar jurisdicción. Además e insistimos, los contratos de la deuda no prorrogan jurisdicción a un órgano supra estatal, sino a otro Estado jurídicamente igual.
De lo que resulta que cuando surge un conflicto entre un acreedor particular (persona del Derecho privado) y un Estado deudor ( sujeto de Derecho Internacional Público), el conflicto se ventila por ante un juez que pertenece al sistema judicial “doméstico” de un tercer Estado. Un tercer Estado que es jurídicamente igual al Estado acreedor según el Derecho Internacional Público. Si el fallo que dirima la cuestión resulta condenatorio, el Estado deudor debería acatar la decisión ese Juez que pertenece al tercer Estado. Por ende, el Estado deudor queda “bajo” la soberanía de ese tercer Estado. De este modo, el principio de igualdad soberana de los Estados queda hecho añicos.
En marzo del 2005 Thomas Griesa, Juez Federal del Distrito Sur de Nueva York, hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el fondo de inversión especulativo (fondo buitre) NML Capital con domicilio en la Islas Caimán, y dispuso trabar embargo sobre títulos públicos argentinos por el valor de 7000 millones de dólares. Estos eran propiedad de un grupo de acreedores del Estado argentino que los habían depositados en el Bank Of New York. El objetivo de NML era impedirle la decisión soberana del Estado argentino de reestructurar su deuda pública a implementarse el mismo año. Al inmovilizar los bonos, no habría nada para canjear. Griesa por su parte acogió el pedido del fondo especulativo en el entendimiento de que se traba de activos que pertenecían al Estado argentino.
Vemos una decisión política soberana de la Argentina (el canje) quedó subordinada al conocimiento y decisión de un juez extranjero de primera instancia. Su patrimonio presunto (los títulos), sujeto a lo que resuelva el magistrado norteamericano. El Estado Argentino por ende queda reducido a los derechos y obligaciones propias de una persona del Derecho Privado, en igualdad jurídica con un fondo buitre domiciliado en un paraíso fiscal .
El embargo fue levantado ya que el Juez Griesa entendió posteriormente que los títulos no eran propiedad del Estado argentino sino de los acreedores titulares que los tenia depositados en la institución bancaria. Esto para el juzgador fue de mayor importancia que las cuestiones de soberanía del Estado argentino, algo que ni siquiera se planteó durante la sustanciación del caso. Si vemos la composición por moneda, legislación aplicable y jurisdicción de la deuda Argentina post-canje, comprendemos que la situación puede repetirse.
Gráfico 5: Composición de la deuda por moneda y legislación.
Fuente: Ministerio de Economía de la Nación.
La deuda externa conlleva el trastocamiento del principio de igualdad soberana de los Estados. Un concepto germinador del Derecho Internacional Público.
3.2. La Doctrina Espeche Gil
Miguel Ángel Espeche Gil propugnó lucidamente llevar la discusión de la deuda externa al ámbito del derecho internacional público. El jurista argentino propone que es necesario solicitar la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia respecto a este tema invocando lo dispuesto por los artículos 65, subsiguientes y concordantes del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Están facultado a realizar este pedido la Asamblea General de las Naciones Unidas según lo dispone el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas u otros organismos que sean autorizados por ella.
Espeche Gil en 1984 expone su doctrina, la que luego adopta el XV Congreso del instituto Hispano – Luso- Americano de Derecho Internacional celebrado en Santo Domingo en marzo de 1989. El Consejo Europeo de investigaciones Sociales de América latina (CEISAL) igualmente la hace suya como así también en multiplicidad de foros y asociaciones internacionales .
El pensamiento de Espeche Gil encuentra se punto central en las consecuencias del alza unilateral de intereses dispuesta por los países acreedores, que oscilaron desde dispares montos que van de un 6% hasta llegar a un 22% en algunos casos. A consecuencia de esas alzas unilaterales de interés, la deuda externa de América latina se elevó de 60 mil millones de dólares en los años 70 a 204 mil millones a fines de 1980, 443 mil millones en 1990 y a 706 mil millones de dólares en 1999.
Para Eric Toussaint la deuda externa implica una transferencia neta de recursos de los países del sur hacia los países del norte. El mencionado autor señala que en 1998 los 41 países pobres más endeudados transfirieron al norte 1.680 millones de dólares más de los que recibieron, y que en el mismo año el conjunto de los países del Tercer Mundo realizaron una transferencia neta de recursos al norte de 114.600 millones de dólares. En el caso argentino específicamente, Toussaint afirma en el año 2002 que nuestro país a pesar de ser uno de los más endeudados del globo, en los últimos veinticinco años hasta ese entonces había pagado en concepto de deuda la suma de 200.000 millones de dólares. (Toussaint, 2002). En este contexto de desigualdad y parasitismo, no hay comunidad de naciones posible. La deuda externa anega continuamente esta aspiración.
La visión de la deuda como un instituto extractor de recursos de la periferia hacia el centro, encontramos nosotros que guarda correlación con las nociones bosquejadas por David Harvey acerca de la acumulación por desposesión. Los países industrializados centrales solucionan sus crisis de carencia en el aumento de la demanda agregada recurriendo a la desposesión de los recursos de la periferia como camino para continuar su crecimiento económico y acumulación de capital.
El mecanismo crítico que permite esto es el manejo unilateral y discrecional de las tasas de interés en favor de los países centrales.
Alfredo y Eric Calcagno sobre datos de la CEPAL y la OECD realizaron un ejercicio consistente en tomar el montos debidos por la Argentina desde 1976 en adelante y sumarles las entradas de capital nuevas. Al resultado de esto, aplicarles las tasas de interés históricas que es la tasa de inflación de los Estados Unidos más un 1%. Al producido de esto, restarle los pagos efectuados por nuestro país año a año.
El resultado es sorprendente. Si a la deuda externa Argentina no se le hubiese aplicado las tasas de interés usurarias que de hecho se le aplicaron, sino una taza razonable, la deuda hubieses estado pagada en su totalidad en el año 1988. (Calcagno, 2002)
Estos abusos son perpetrados por entidades de crédito privadas. Pero organismos internacionales cooptados (ejemplo emblemático el FMI) y los mismos Estados centrales protegen, estimulan, favorecen y coadyuvan en este tipo de accionar lesivo para los países periféricos, que a la postre implican un ingreso de capital en las economías centrales. Ahora, estas maniobras usurarias no deberían ser apoyadas por los Estados centrales y lo que es más, deberían ser repelidas a la luz de los tratados internacionales y los principios generales del derecho. Por ello es importante plantear la cuestión ante la Corte Internacional de Justicia por la vía consultiva. Para poner en evidencia este accionar contra derecho de algunos miembros de la comunidad internacional.
Cuadro 7: Deuda externa argentina bajo intereses no usurarios.
Año Deuda Presunta Entradas de Capital Tasas de Interés históricas Intereses Presuntos Pagos reales de intereses y amortización
1976 8280 261 6,7 572 -687
1997 8426 556 7,5 674 -710
1978 8946 302 8,6 795 -1634
1979 8409 4760 12,3 1620 -1218
1980 15571 2176 14,5 2573 -2212
1981 18108 1519 11,3 2218 -3896
1982 17949 1684 7,1 1394 -5150
1983 15877 -21 4,2 666 -7530
1984 8992 2661 5,3 618 -6077
1985 6194 1982 4,5 368 -3238
1986 5306 1968 2,9 182 -4449
1987 3007 2319 4,7 250 -4351
1988 1225 3430 5,1 237 -4942
1989 -50
Fuente: Alfredo y Eric Calcagno sobre datos de la CEPAL y OECD
Gráfico 6: Evolución de deuda y pagos de haberse aplicado tasas no usurarias.
Fuente: Alfredo y Eric Calcagno sobre datos de la CEPAL y OECD
3.2.1. El Ordenamiento Jurídico en el Derecho Internacional.
Lo Estados de los países centrales y las organizaciones internacionales que se inscriben en esta lógica de patrocinar y ejercer presión a favor de los entes privados acreedores de los países endeudados incurren en una serie de violaciones al ordenamiento jurídico que constituye el Derecho Internacional Público.
El Artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia establece cual son las fuentes del Derecho Internacional aplicable en los casos sometidos a su jurisdicción. Son estas las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del Derecho y las decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de mayo competencia de las distintas naciones.
3.2.1.1. Las Convenciones Internacionales
La Carta de las Naciones Unidas en su introducción enuncia que es resolución de los Estados el reafirmar la igualdad de las naciones “grandes y pequeñas”, mantener las obligaciones emanadas de las fuentes del Derecho internacional y promover el progreso social. El mismo instrumento en su artículo 1 establece cuales son los propósitos de las Naciones Unidas , mencionando en su inciso 2 que lo es el fomentar la libre determinación y la igualdad de los pueblos, y en el inciso 3 el realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social y otros. El artículo 2 en su inciso 1 vuelve a reafirmar el principio de igualdad soberana de los Estados, en su inciso 2 el de Buena Fe en el cumplimento de las obligaciones y en el inciso 7 consagra que el principio de no intervención de las Naciones Unidas en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados.
El artículo 55 de la Carta de Naciones Unidas compromete a la Organización a promover el mejoramiento del nivel de vida y condiciones de progreso y desarrollo social, comprometiendo a todos sus miembros a obrar en ese sentido. El artículo 57 por su parte menciona que los organismos especializados establecidos por acuerdos intergubernamentales cuya finalidad sea promover la cooperación económica y social, se vincularán a Naciones Unidas según el artículo 63, el que a su vez dispone que será el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas el que vinculará a estos organismos con Naciones Unidas por medio de acuerdos aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU).
Bien, hasta acá tenemos que la Carta de Naciones Unidas establece la igualdad soberana de todas las naciones, el deber de buena fe y cooperación entre estas para promover el progreso económico social y la vinculación de los organismos especializados intergubernamentales al sistema de Naciones Unidas con el fin de alcanzar los fines consagrados en esta carta. Redundamos en esto porque vamos camino a encuadrar la conducta de abierto apoyo y presión a favor de los acreedores privados de la deuda externa que llevan adelante los Estados centrales, el Fondo Monetario Internacional y el Grupo Banco Mundial ( organismos especializados del sistema Naciones Unidas los dos últimos) de cara al Derecho Internacional Convencional. Pero sigamos.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos por su artículo 22 consagra el derecho de la persona a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional la satisfacción de sus derechos económicos y sociales. Pasemos ahora al Pacto Internacional.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en función a la realización de los derechos mencionados en su acápite, dispone en su artículo 1 que todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas sin perjuicio de las obligaciones derivadas en la cooperación internacional y basada en el principio de beneficios recíprocos. Se señala además que no puede privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. Después hay otros artículos que resultan interesantes resaltar debido a que refuerzan, por medio del Consejo Económico Social, la vinculación de organismos especiales con las Naciones Unidas.
El artículo 16 dispone que los Estados deben elevar con periodicidad por ante el Secretario General de la ONU, informes de la medida de los progresos que se van alcanzando en el cumplimientos de los derechos consagrados en el Pacto. Éste los remite al Consejo Económico Social y a los organismos especializados. El artículo 17 inciso 2 por su parte menciona que pueden señalarse en estos informes las circunstancias que afecten el grado de cumplimento de las obligaciones previstas en el pacto. El artículo 18 otorga la posibilidad de que los organismos especializados que celebren acuerdos con el Consejo Económico Social eleven también informes en lo que hace a sus actividades para constatar el cumplimento de los objetivos del pacto.
Pues bien, tenemos acá que Estados y organismos especializados son parte de este sistema establecidos por el Pacto.
Los Estados parte pueden muy bien consignar en sus informes, como una circunstancia que afecta el cumplimiento del Pacto, el accionar de uno de los organismos especializados integrado al Consejo Económico Social: El Fondo Monetario Internacional. Este incumple sus propios fines establecidos en su convenio constitutivo (esto se analizará más adelante) a la vez que aboga desembozadamente en favor de los acreedores privados procurando la imposición de políticas regresivas y contractivas del gasto a los Estados endeudados con lo que no hace sino vedar la base material necesaria para que los habitantes de estos realicen los derechos consagrados en el Pacto. La idea del Fondo es que se destine la mayor cantidad de recursos posibles para pagar la deuda y no para garantizar el goce de los derechos establecidos en el Pacto. No se menciona acá la intromisión a la soberanía que implica el accionar de un organismo que incluso hace exigencias a los países deudores hasta el grado de procura cambios de su legislación interna incluso para proteger intereses corporativos de la comunidad financiera internacional .
Esto podría efectuarse con el propósito de activar el mecanismo establecido por el artículo 19 que autoriza al Consejo Económico Social a transmitir a la Comisión de Derechos Humanos los informes de los Estados para su estudio y recomendaciones, del artículo 21 que otorga al Consejo Económico la posibilidad de presentar informes por ante la Asamblea General que contengan recomendaciones y del artículo 22 que faculta al Consejo a “señalar a la atención” a los órganos especializados toda cuestión surgida sobre la conveniencia de adoptar medidas.
Otras Instrumentos Convencionales del Derecho Internacional.
La conducta seguida por los Estados y organismos internacionales puede justipreciarse también a la luz de lo dispuesto por otras convenciones del Derecho Internacional Público como Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo. En lo que hace a la situación de los Estados que sufriendo el flagelo de la pobreza se hallan endeudados, su derecho a desarrollarse está internacionalmente reconocido por una serie de Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras la 34/46 del 23 de noviembre de 1979, la Resolución 36/133 del 14 de diciembre de 1981, y la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo adoptada por la Asamblea General en 1986. Para el caso específico de los países endeudados de Latinoamérica, hay una serie de instrumentos que establece el compromiso de promover el Desarrollo en la región por parte de los países industrializados, entre ellos la Alianza para el Progreso, la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, la Carta de Alta Gracia.
Invocación de estos instrumentos.
Estos instrumentos del Derecho Internacional Público consagran derechos que los países industrializados y las organizaciones intergubernamentales como el FMI y el Grupo Banco Mundial, todos ellos sujetos del Derecho Internacional, en los hechos avasallan al cartelizarse con los acreedores privados.
3.2.1.1.1. Una vez más, el FMI.
A riesgo de parecer reiterativos, no podemos omitir el volver sobre el particularismo caso del Fondo Monetario Internacional. Ya habíamos mencionado que en la actualidad el citado organismo actuaba en contradicción diametral a la doctrina económica keynesiana en la que fue fraguado.
El Fondo Monetario, en lo que hace a los países deudores, en los hechos actúa como un organismo que ejerce un poder de policía supra estatal en materias determinadas que nadie le delegó, restringiendo la libertad en las decisiones soberanas de los Estados endeudados. A la vez funciona como un ente de auditoria externa permanente, calificador de riesgo y gestor al servicio de la comunidad financiera internacional, última que esta integrada por entes privados. Sea este tal vez uno de los casos mas notorios de la actualidad mundial de cooptación de un ente público internacional por parte de sujetos privados.
El instrumento por el cual el Fondo Monetario Internacional institucionaliza su intromisión en las decisiones soberanas de los países endeudados es lo que el Fondo denomina condicionalidad. Los Estados que reciben un préstamo del FMI adquieren el compromiso de encarar determinadas reformas de política económica para superar sus problemas de balanza de pagos. Es, siguiendo el argumento del Fondo, una precaución que toma el FMI para ver que el préstamo se utilizará bien.
Lo que sucede es que el FMI, cuando se convierte en acreedor estructural y permanente de un país que se hace dependiente de sus prestamos y subsecuentes refinanciaciones de los pasivos que se van acumulando, termina por dictarle la política económica a ese país, en resguardo de los intereses de la comunidad financiera internacional y en perjuicio del país según lo ha demostrado al experiencia histórica. La intromisión sobre cuestiones soberanas para resguardo del sector financiero privado es tan notable como quedó demostrado en el caso argentino.
Para Llorens y Cafiero, parte de la banca privada argentina, fundamentalmente las filiales de grandes bancos del exterior, conocedoras de la inminente caída del sistema financiero y la entrada en default de los títulos de la deuda argentina, comenzaron desde febrero del 2001 hasta noviembre del mismo año (coincidente con la gestión al frente del Ministerio de Economía del Dr. Domingo Felipe Cavallo) una ordenada fuga de divisas del país. Estas operaciones explicarían el 83,4% de la caída de activos del sistema financiero argentino que precipitó la crisis y ciada del gobierno nacional en el mismo año.
Para efectuar esta maniobra y la disponer de los dólares que no se habían por comercio exterior (como siempre) el Fondo Monetario Internacional los inyectó al país a través de los préstamos denominados “Blindaje Financiero” de diciembre de 2000. Con ellos, el Banco Central fondeó a la banca privada transnacionalizada con sede en el país a través de adelantos y redescuentos. La banca privada utilizó estos dólares para enviarlos a sus casa matrices en el exterior, mientras absorbían de las últimas (es decir, ingresaban al país) los títulos públicos de la deuda pública en inminente default. Por su parte coordinadamente, el gobierno permitía a al sistema bancario con asiento en el país (pero con intereses en el exterior) reducir sus encajes en dólares sustituyéndolos por estos títulos públicos. Y los dólares así liberados, hacia fuera del país. (Cafiero y Llorens, 2002).
Hoy el Fondo Monetario es acreedor de la deuda externa argentina. El Estado nacional tiene previsto emitir nuevos títulos en el 2006 para poder afrontar su deuda con el Fondo. Una deuda originada en gran parte en los préstamos del “Blindaje Financiero”. O sea, el Estado argentino le paga al Fondo por los servicios que el Fondo presta para vaciar el sistema financiero argentino.
¿Podría el FMI ignorar lo que la banca privada hacía con los dólares que él prestaba? Sin duda que no. Lo que es más, en lo que hace a la conducción del sector bancario en el país responsable de estas maniobras, bien podrían haber quedado entre lo previsto y penado por la ley 20.840 que disponía que:
Artículo 6º - Será reprimido con prisión de dos a seis años y multa de diez mil a un millón de pesos, si no resultare un delito más severamente penado, el que, con ánimo de lucro o maliciosamente, con riesgo para el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minero o destinado a la prestación de servicios, enajenare indebidamente, destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital, o comprometiere injustificadamente su patrimonio.
Las penas señaladas se agravarán en un tercio:
a) Si el hecho afectare el normal suministro o abastecimiento de bienes o servicios de uso común;
b) Si condujere al cierre, liquidación o quiebra del establecimiento o explotación.
Las penas se elevarán en la mitad:
a) Si el hecho causare perjuicio a la economía nacional;
b) Si pusiere en peligro la seguridad del Estado.
Bueno. Esto no está más en nuestra legislación. El FMI propició su derogación en junio del 2002. ¿Tiene el Fondo Monetario competencia para pedirle a un Estado soberano que haga esto o cosas de la ralea?
Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional
El artículo I del Convenio Constitutivo del Fondo establece en 6 apartados los fines de esta institución. En el i) el fomentar la cooperación monetaria internacional y ser mecanismo de colaboración en la materia, en el ii) el facilitar el crecimiento del comercio internacional, contribuyendo a alcanzar el desarrollo de los países miembro en el iii) fomentar la estabilidad cambiaria, en el iv) colaborar con la eliminación de las restricciones cambiarias que dificulten el comercio, en el v) infundir confianza a los países miembros poniendo a su disposición recursos para corregir sus desequilibrios de balanzas de pagos sin recurrir a medidas perniciosas para la prosperidad y el vi) acortar la duración y aminorar el grado de desequilibrio de las balanzas de pagos de los países miembros. En síntesis, todas competencias acordes con el pensamiento económico en el que fue concebido el Fondo: hacer una institución que sea reserva de divisas para que los países con problemas de balanza de pagos no encierran a devaluaciones competitivas, o “políticas de empobrecer al vecino” que propaguen internacionalmente una crisis.
Siguiendo con el Convenio Constitutivo del FMI, en el artículo V Sección 2 se establecen limitaciones precisas al accionar del FMI, circunscribiendo las transacciones por cuenta del fondo a suministrar a los países miembros que así lo soliciten los Derechos Especiales de Giro (DEG) o moneda de otros países, y asistencia técnica solo si estos lo solicitan expresamente. En lo que respecta a los países miembros, el artículo VIII consigna sus obligaciones básicamente en el procurar la estabilidad cambiara, brindar información al Fondo y abstenerse a practicar políticas desleales.
No se vislumbra entonces fundamento normativo ni competencia expresa o derivada alguna del Derecho Internacional Convencional para que el FMI se conduzca en la forma imperativa en que lo hace, a la salvaguarda de los intereses de la banca privada, con total indiferencia al plexo normativo del sistema de Naciones Unidas y en abierta violación a la soberanía de los países deudores. Hoy el FMI está cooptado por los intereses de la banca transnacionalizada y en su accionar avasalla los mismas normas y principios por los que fue creado. Volver a ajustar su desempeño a Derecho es tarea urgente de la Comunidad Internacional. De lo contrario y en seguimiento de los fines establecidos por los principales fuentes del Derecho Internacional Público, corresponderá la reforma total de este organismo especializado o incluso su sustitución por otro que obre acorde a la Carta de las Naciones Unidas.
3.2.1.1.2. Los Tratados Bilaterales de Inversión y el CIADI.
Los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Extranjeras (TBI) surgen como una herramienta jurídica pensada por y para los países desarrollados. A través de los Tratados Bilaterales de Inversión, los países centrales buscan revestir a sus nacionales de garantías para que puedan entrar con inversiones en los países periféricos. El presupuesto es que la institucionalidad jurídica de éstos últimos es precaria e insuficiente para resguardar los derechos de propiedad del inversor del país desarrollado. Para paliar este inconveniente, el país central celebra entonces con el país periférico un tratado en donde se fija las garantías a darse al inversor extranjero. Estas garantías consisten en:
• Los derechos del inversor para ingresar y establecerse en el otro Estado (Libre circulación del capital).
• La obligación por parte del Estado receptor de la inversión de brindar al inversor el tratamiento denominado de “estándares mínimos internacionales” (Equivale a equipararlo –y hasta a veces privilegiarlo- respecto a los propios ciudadanos del Estado receptor).
• El derecho a la libre transferencia de divisa (Asegurar la salida del país receptor de de las utilidades obtenidas por el inversor extranjero).
• Limitantes al derecho de expropiación de los países receptores. (La expropiación si se produce, será motivada en una finalidad pública y debidamente compensada en moneda convertible).
• Mecanismo de resolución de disputas entre los inversores y el Estado receptor a través de una instancia arbitral internacional. (Como no se confía en los sistemas judiciales de los países periféricos, se lleva el conocimiento y decisión de conflictos a instancias arbitrales ajenas al Estado receptor de la inversión) (Arsen, 2003).
Respecto al último punto, téngase en cuenta que la mecánica de solución de controversias contenidas en los Tratados Bilaterales de Inversión fueron pensados para aplicarse en países con una institucionalidad judicial endeble, como sucedía en las naciones del África subsahariana cuando recién estaban saliendo de un proceso de descolonización. Para estas situaciones, en caso de disputas referidas a inversiones extranjeras, su resolución se derivaba (en la mayoría de los casos) al International Centre for Settlement of Investment Disputes ICSID (Centro Internacional para el Arreglo de Disputas Surgidas de Inversiones –CIADI- en español). Este órgano arbitral tendría su justificación para intervenir en la carencia de un órgano jurisdiscente confiable en el país receptor de la inversión.
El CIADI es el órgano arbitral del Banco Mundial. Creado en 1965 entró en vigencia el 14 de octubre de 1966 y 142 países lo ratificaron. La Argentina lo hizo en 1994, mediante la ley 24.353, en el periodo histórico en que nuestro país suscribió la mayoría de los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Extranjeras: la década de los noventa.
Así dijimos que los Tratados Bilaterales de Inversión generalmente fijan remitir la controversia al CIADI en caso que el inversor extranjero y el Estado receptor no lleguen a un acuerdo en el conflicto que pudiera suscitarse entre ellos. Los Tratados Bilaterales de Inversión también asignan al laudo a que arribe el CIADI carácter definitivo, irrecurrible y directamente ejecutoriable en el Estado receptor sin necesidad previa de control de legalidad o validación por parte de la autoridad jurisdiccional local.
Hubo un aumento exponencial en la proliferación de los Tratados Bilaterales de Inversión que se dieron en la comunidad internacional en los años noventa. Esta fértil reproducción reconoce una maternidad económica en la aceleración de la globalización financiera, y una paternidad política en el Consenso de Washington. Ante la oportunidad que se le presentaban a los capitales privados de desposeer a las naciones periféricas de ese activo que les había costado generaciones construir y que eran sus empresas públicas –privatizaciones-, la herramienta de los Tratados Bilaterales de Inversión se propagaron a manera de Caballo de Troya. Escondido en la posibilidad de entrada de una inversión privada, nos ingresaba todo el poderío del sistema político económico de las naciones poderosas y de sus organismos multilaterales cooptados.
De países como la Argentina, con sus bemoles, no puede decirse que carezcan de un sistema judiciario apto para dirimir disputas que se pudieran plantear con motivo de inversiones extranjeras. Sin embargo, merced a los Tratados Bilaterales de Inversión suscritos, la resolución de estas controversias migrarían de los tribunales argentinos hacia el CIADI.
Actualmente, entre demandas presentadas por ante el CIADI contra el Estado argentino o las que podrían articularse –la mayoría incoadas por las empresas privatizadas-, se asciende a sumas que según algunos cálculos pesimistas podrían llegar hasta los 40.000 millones de dólares reclamados por inversores extranjeros. Todo lo que debería ser resuelto en el CIADI, que es una oficina que aspira ambiciosamente a configurarse en algo así como un sistema jurisdicente. Pero no lo es.
Horacio Rosatti señala que el CIADI configuraría un régimen más no un sistema de solución de disputas. Así afirma que:
…el régimen de los arbitrajes internacionales del CIADI en materia de inversiones no funciona como un sistema. Los tribunales tramitan y manejan sus casos con absoluta independencia de criterio, el régimen jurídico que los rige impide que exista un tribunal de alzada o la casación de la jurisprudencia, por lo que el valor de los precedentes es relativo. Ese dato es comprobable en los llamados casos checos laudados en el CIADI. -"CME Czech Rep. B.V. (Netherlands) vs. Czech Republic y Ronald S. Lauder (US) vs. Czech Republic).
Continúa diciendo el autor:
…En el caso de la Argentina, cuando una de las partes de las causas sujetas a arbitraje se reitera, como el caso de la Argentina en su carácter de demandada, la imposibilidad congénita del régimen arbitral de funcionar como sistema, es decir, de relacionar los distintos casos cuando existe un elemento de conexión, impide a los tribunales, que tramitan cada caso como si fuera el único caso, tener una visión global de la problemática…
Tenemos entonces una carencia de desarrollo jurisprudencial plenario, de mecanismos procesales idóneos que garanticen una concienzuda sustanciación de las causas y la protección de los derechos de las partes que de esto se presenta. La propia naturaleza imparcial arbitral del CIADI está en duda. Así también, carece de instancias de revisión de las resoluciones que se adopten en definitiva.
Desde el punto de vista de su construcción institucional ecuánime, el CIADI es mucho más pobre y técnicamente precario que cualquier tribunal de provincia argentino. Sin embargo, se espera que allá se ventilen causas que le pueden costar 40.000 millones de dólares al Estado argentino. Y también los bonos hold outs o que no entraron en el canje de la deuda.
La pretensión de los bonistas que no entraron en el último canje de la deuda (o más propiamente de los fondos de inversión especulativos que compraron esos bonos depreciados después del default argentino) es considerar estos títulos como una inversión extranjera colocada en el país receptor. El tenedor de los títulos corroborará si el país del que es nacional tiene un tratado bilateral de inversión con Argentina y, de constatar esto afirmativamente, llevará la cuestión directamente la CIADI.
Los inversores esperan que el laudo arbitral que establezca el CIADI sea, en virtud de lo pautado por los Tratados Bilaterales de Inversión, ejecutoriable directamente en la argentina. Algo así como que, fallando el CIADI en la cuestión ventilada, inmediatamente después el inversor extranjero particular queda habilitado para venir con el papel donde conste la resolución a embargar al Estado argentino.
En esta inteligencia, un particular puede hostigar a un Estado soberano haciendo uso de un tribunal arbitral que es parte de un organismo multilateral de crédito cooptado por la comunidad financiera internacional. Esto, con sus peligrosas connotaciones para el Derecho Internacional Público y el principio de soberanía e igualdad de los Estados, debe ser analizado con mayor detenimiento.
De la aplicación de los laudos del CIADI. La posibilidad de su revisión por parte del Poder Judicial de la Nación.
El régimen CIADI estatuye que los arbitrajes de este organismo tienen el valor de sentencia firme. La pregunta que surge es que tratamiento procesal debería darse a estos veredictos en nuestro país (más allá de lo pautado en la adhesión al régimen CIADI y de los Tratados Bilaterales de Inversión) a la luz de el ordenamiento constitucional argentino. ¿Están los pronunciamientos del CIADI fuera de toda posibilidad de revisión por parte del poder jurisdiccional local?
El artículo primero del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación establece (luego de una interesada reforma que se le practicara según quedara probado en la causa Olmos s/ denuncia) la posibilidad de la prórroga de la competencia territorial en asuntos patrimoniales de conformidad a lo pautado libremente por las partes. Esta prórroga en asuntos de índole internacional podrá admitirse a favor de jueces o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por la ley.
Tenemos entonces que en nuestro sistema la prórroga de jurisdicción es posible a favor de un juez o de árbitros extranjeros. Nos queda ver ahora en que medida las resoluciones que emanen de estos son aplicables y ejecutoriables en la argentina, y bajo que requisitos. El artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prescribe:
Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.
2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa.
3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.
5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por UN (1) tribunal argentino.
Para el caso de los laudos arbitrales, el citado digesto establece en el artículo 519 bis:
Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que:
1) Se cumplieren los recaudos del artículo 517, en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del artículo 1 .
2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el artículo 737 .
Como se ve, el sistema judicial argentino si reconoce pronunciamientos extranjeros. Para el caso de que éstos cumplan con los requisitos enunciados, no entra a indagar los factores atinentes e intrínsecos a la ventilación de la cuestión controversial propiamente dicha y a como fue resuelta ésta. Directamente tiene por válida a la resolución alcanzada siempre y cuando se hayan dado determinadas condiciones formales. Ahora bien, esto nos da que necesaria e inevitablemente debe haber algún tipo de instancia de contralor que compruebe el apego a esas condiciones formales establecidas por el ordenamiento judicial argentino para que el pronunciamiento extranjero sea válido. Esta instancia no sustancial y si ritual está prevista en el artículo 518 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Es el exequátur.
La ejecución de la sentencia dictada por UN (1) tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma.
Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes.
Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos.
El exequátur es el acto emanado de la autoridad jurisdiccional nacional en virtud del cual se consiente, en nombre de la ley argentina, la aplicación de una sentencia extranjera en territorio nacional. El exequátur recae sobre la propia sentencia y la inviste de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces nacionales, sin revisar la sustanciación del juicio propiamente dicha. Este instituto procesal encuentra raigambre en la misma noción de soberanía del Estado y en el hecho constituyente de la comunidad que erigió a ese Estado (la Constitución). Un pronunciamiento judicial extranjero no podría ser aplicado directamente si es irrito a las normas básicas de convivencia en las que se sustenta la comunidad (Orden Público) que debe receptarlo. Claudicar en esto implicaría subvertir las reglas básicas sociales que fundan a esa comunidad.
Aceptar la ejecutoriedad directa de un laudo arbitral pulverizando el instituto del exequátur, como pretenden los inversores externos se aplique las resoluciones del CIADI, tiene implicancias degradantes para el Orden Público y el principio de igualdad soberana de los Estados.
Prescindir del exequátur no solo es irrazonable sino que llega a configurar una ampulosa contradicción lógica. Lo que se aprecia diáfano y despojado de todo tecnicismo. Repudiar el instituto del exequátur implica una comunidad nacional acatando una orden externa, aunque esta sea contraria a las normas básicas que constituyen su convivencia. Más que una claudicación soberana, es un caso de autofagocitación disgregante. Si el control de armonía del laudo extranjero con nuestro Orden Público no se hace en la instancia del exequátur, entonces… ¿en donde se hace? No se hace. Se renuncia a él.
Seguimos la posición fijada por Horacio Rosatti quien afirma:
Lo que creemos es que la imposibilidad de control judicial local de inconstitucionalidad no es para el país una cuestión procesal sino sustancial, porque se traduce en una inhibitoria para ponderar la vigencia de los principios de derecho público que condicionan la validez de los tratados internacionales de comercio .
Señala el citado jurista que no puede existir ningún tratado que obligue a violar la Constitución Nacional. La Carta Magna en su artículo 31 establece que la Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. Esto es, los tratados no están por sobre la Constitución. Empero, un laudo del CIADI que resulte condenatorio contra el Estado argentino bien podría adolecer de vicios que menoscaban principios y garantías constitucionales. Por ejemplo al de igualdad ante la ley contenida en artículo 16 de la Constitución Nacional (el inversor extranjero al poder acudir al CIADI se encontraría en ventaja respecto a un inversor nacional); al principio y garantía de juez natural e inviolabilidad de la defensa en juicio contenido en artículo 18 CN (no sería posible revisar el laudo del CIADI en la justicia nacional); o el de igualdad civil entre extranjeros y nacionales contenido en el artículo 20 CN.
Todos estos avasallamientos no pueden, insistimos, permitirse excusándose en la existencia de un tratado ya que el artículo 27 de la Carta Magna prescribe que los tratados que celebre el gobierno federal para afianzar sus relaciones con potencias extrajeras deben estar en conformidad con los principios de Derecho Público establecidos en esta Constitución. Y tal parece que los Tratados Bilaterales de Inversión en algunos casos no lo estarían.
La forma de evitar que un avasallamiento así pueda filtrarse en nuestro territorio a través de un laudo externo es la de hacer control previo a éste, que ha de aplicarse, no en lo que hace a las cuestiones particulares de la ventilación de la controversia, si en lo que hace a la conformidad de la resolución arribada con los principios fundamentales que organizan nuestra vida social. Con el Orden Público de nuestra Nación. Este control previo se canaliza por medio del exequátur.
La posición de la Corte Suprema ante un laudo que irrito al Orden Público.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A declaró que es inaplicable la cláusula de irrecurribilidad prevista en un compromiso arbitral que posteriormente dio lugar a un laudo. Tal laudo había impuesto a una de las partes el cumplimiento de un sistema de capitalización de intereses desmedido. Considera el máximo tribunal que ese sistema de capitalización era injusto, desproporcionado e irrazonable, conllevando un lato despojo del deudor. Dice la Corte Suprema que el cumplimiento de ese mecanismo impuesto por el laudo menoscababa principios de Orden Público, moral y buenas costumbres resguardados por los artículos 21, 953 y 1071 del Código Civil . De allí la pertinencia y necesidad de revisión y corrección por parte del poder jurisdiccional de lo resuelto por el laudo viciado.
Un tribunal arbitral no ejerce una función estatal ya que no se trata de un órgano del Poder Judicial (Bidart Campos, 2004). A éste último es al único que le corresponde conocer y decidir acerca de la constitucionalidad o no de un fallo o laudo. Entendemos que ese control que salvaguarda al mismísimo hecho constituyente que organiza a una sociedad es inherente al Estado. No puede delegarse a otro. Solo el Estado puede desempeñarlo en última instancia a través de su Poder Jurisdiccional.
El fallo citado considera que la cláusula de irrecurribilidad debe considerarse a la luz de los principios establecidos por los artículos 872 y 874 del Código Civil que prescriben la posibilidad de renunciar a derechos establecidos a interés particular, pero vedan tal facultad cuando se trata de derechos que resguardan el interés público. Estos últimos son irrenunciables. A su vez el artículo 874 consigna que la renuncia a derechos debe interpretarse en forma restrictiva . Por ende, no puede pretenderse la validez de una cláusula de irrecurribilidad si el laudo viola el Orden Público por inconstitucional, ilegal o irrazonable.
En resumen, el fallo de nuestro supremo tribunal instituye que si el laudo arbitral tiene un contenido que no irrita el Orden Público, este deberá ser acatado por las partes que accedieron previa y voluntariamente a someterse a él. Ahora, si el laudo lesiona garantías constitucionales o principios que hacen a la moral y buenas costumbres, es susceptible de ser revisado y dejado sin efecto en lo que al contenido transgresor del Orden Público se refiere.
El precedente fijado por nuestra Corte Suprema es impecable. El fallo reafirma en la práctica la supremacía de la Constitución y de los Tratados Internacionales armónicos con nuestros principios de Derecho Público. Asimismo, ratifica la soberanía de ese poder constituido que es el judicial para decir el Derecho y ser el garante final del cumplimiento de esa Constitución y de los Tratados Internacionales concordantes con ella. Todo esto no hace otra cosa que dotar de seguridad jurídica a las transacciones efectuadas en nuestro país por nacionales y extranjeros. Quien preconice el repliegue, autismo y prescindencia de los tribunales nacionales respecto a laudos que estén jugando con los axiomas que sustentan el Estado de Derecho, en realidad no procuran seguridad jurídica. Lo que pretenden es una patente de corso para hacer del territorio de un país un coto de caza sin restricciones normativas.
Creemos que para el caso de que el CIADI expela un laudo condenatorio contra nuestro país por el reclamo indemnizatorio de algún fondo buitre munido de bonos hold outs habidos a precio vil después del default, el gobierno argentino no está inerme. Más allá de lo que graciosa y arbitrariamente disponga la letra de los Tratados Bilaterales de Inversión. Esto así porque el Estado argentino podrá, previo a la ejecución el laudo, hacer el control de ajuste a los principios de Derecho Público soberanamente establecidos en el hecho constituyente de nuestra nación. La instancia para esa revisión no es otra que la del exequátur. Para eso está tal instituto procesal.
El Estado tiene la facultad para solicitar fundadamente por ante la Justicia que un laudo del CIADI sea dejado sin efecto cuando el contenido del mismo violente (cosa muy probable que ocurra) garantías de la Constitución Nacional. Abdicar a esta facultad sería entronizar a un simple particular extranjero para que subyugue a nuestra Carta Magna. Y esto sería abdicar directamente a nuestra soberanía.
3.2.1.2. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
El caer en una cesación de pagos ha sido retratado por nuestros analistas como una catástrofe internacional y motivo del escarnio del país que la protagoniza. La historia demuestra que no es así y que cuando un país sufrió una contracción económica y no podía afrontar sus compromisos externos, simplemente dejaba de pagarlos hasta obtener un buen arreglo que le permitiera continuar haciéndolo, o hasta incluso repudiar su deuda en el caso de que esta fuera contraída ilegítimamente. El autor Olmos Gaona hace una recopilación interesante de estos casos.
Ya en el año 454 A.C en la antigua Grecia, la liga de Ática no pudo devolver los préstamos tomados del Templo de Delos. Otros casos se produjeron con posterioridad durante la Edad Media . Eduardo III de Inglaterra cesó sus pagos a banqueros particulares de la ciudad de Florencia. Ya más adelante Carlos V haría lo propio con banqueros alemanes, holandeses y genoveses. Francisco I de Francia en 1529 también interrumpió sus pagos a los banqueros florentinos. Felipe II, Felipe III Felipe IV y Carlos II de España también cesaron sus pagos. El Príncipe Elector de Bradenburgo dejo de pagar sus deudas al Sacro Imperio Romano en 1616.
También en 1788 Francia se negó a seguirle pagándoles a sus acreedores, unos banqueros holandeses. Isabel II de España también incurrió en cesación de pagos y en 1833 la Reina María de Portugal repudió su deuda con los banqueros franceses. En Latinoamérica, en 1886 Benito Juárez deja de pagar la deuda que tenía con Gran Bretaña, Estados Unidos, Francia y España. De igual forma proceden los Estados Unidos de Norteamérica respecto a la deuda que les había dejado los Estados confederados del Sur cuando la guerra de secesión, y el Soviet Supremo con la deuda heredada de los Zares (Olmos Gaona, 2005). Con respecto a las deudas contraídas por los estados en ocasión a la primera guerra mundial también se cesaron sus pagos, lo que trataremos más adelante.
El autor que venimos siguiendo reproduce una cita de Eduardo Zalduendo quien afirma:
…durante el siglo XIX cesaron los pagos en Europa cinco Estados Alemanes , Austria, cinco veces, España siete veces, Portugal, cuatro veces, Rusia, dos veces; varios países de América latina, Turquía, en 1875, 1876 y 1881, y hasta el rey de Dinamarca Federico VI en 1813, durante las guerras napoleónicas
Con esto no queremos decir que estos antecedentes legitimen el no pagar deudas. Pero si es claro que las cesaciones de pago por insolvencia o por repudio de deudas por su ilegitimidad es algo frecuente en la costumbre internacional.
3.2.1.3. Los Principios Generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Para el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra “principio” significa, “punto que se considera como primero en una extensión o cosa”, “base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia”, “causa, origen de algo”, “cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes”. ¿Que son entonces los principios generales del Derecho?
Antes de la codificación, la regulación de las conductas en su interferencia ínter subjetiva estaban regidas por principios jurídicos. Estos son los Principios Generales del Derecho y coinciden los autores que serían resultado de distintos elementos, teniendo vital importancia en su conformación el Derecho Romano y el Derecho Natural.
De entre los principios generales del derecho, los más germinales está dados por los tria iuris praecepta en donde el Derecho Romano y el Natural confluyen. Ellos son honeste vivere (vivir honestamente) alterum non laedere (no hacer mal al otro) suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo).
A partir de esta fuente, existen una multiplicidad de principios del Derecho y para la mayor parte de la doctrina su validez equivalen a las normas jurídicas. Al analizar el tema que nos convoca, esto es, el apoyo que prestan algunos gobiernos de los países centrales y de organismos internacionales a la banca internacional para ésta última lucre merced al cobro de una deuda ilegalmente contraída por los países deudores, e incrementada por el empleo de mecanismos usurarios como lo es el aumento unilateral de la tasa de interés...
¿Que principios del Derecho podrían invocarse para establecer que la ilegitimidad del reclamo de la Banca privada no puede ser secundado por Estados y organismos internacionales?
-Aequitas praefetur rigori (La equidad es preferida al rigor) La voluntad de dar a cada uno lo suyo y de aplicar la justicia para el caso concreto, conlleva la comprender que el abuso insito en los compromisos de la deuda no pueden legitimarse por la aplicación fundamentalista del principio pacta sunt servanda (los pactos son para ser cumplidos)
-Gesta per aes et libram (negocio solemne y equitativo). Bajo este principio, quedaría impugnado el aumento abusivo de las tasas de interés que hacen a la deuda un instituto impagable ya que a pesar de los desembolsos que se realizan, el pasivo no decrece, lo que no resulta equitativo. La prestación recibida por el deudor no son equiparables en lo absoluto con las recibidas por el acreedor.
-Ad impossibilia nemo tenetur (nadie esta obligado a hacer lo imposible) No se puede obligar a países en insolvencia y cuya población tiene sus necesidades básicas insatisfechas a destinar los magros ingresos que los que cuenta, no a sanear estos problemas de supervivencia misma, sino a pagar una deuda que se sabe en realidad nunca podrá ser saldada.
-Nemo potest ad impossibile obligari (nadie puede ser obligado a dar lo imposible). Vale lo enunciado arriba.
-Impossibilum nulla obligatio est (la obligación de imposible cumplimiento es nula). Vale lo enunciado arriba.
-Conditio impossibilitis pro non scritpa habetur (la condición imposible se tiene como no escrita) Los contratos de la deuda confieren la potestad unilateral de las entidades acreedoras de los países desarrollados para modificar per se las tasas de interés de manera que por más que los deudores desembolsen los pagos correspondientes, los montos de la deuda continúan creciendo y la amortización de la deuda deviene en un imposible. Las cláusulas que disponen esto no pueden ser consideradas válidas.
-Caput si ius non esset caput si quid sacri sancti (es nulo lo contrario a la ley y es nulo si la ley no lo consagra) Se ha probado como por ejemplo en nuestro país en sede Judicial que la deuda fue contraída por fines y medios ilícitos. Por lo que deviene en nula y no se puede conminar a su pago.
- Pacta quae contra leges, constitutionesque vel bonos mores fiunt, nullam vim habere indubitati iuris est (Sin duda no son válidos los pactos contrarios a las leyes, los decretos y las buenas costumbres). Vale lo enunciado arriba.
-Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem (Por derecho natural es inequitativo que nadie se enriquezca con el daño de otro) Del computo de lo ya pagado por parte de los países deudores surge que la deuda ya estaría saldada hace tiempo si se hubieren aplicado tasas de interés razonables. Sin embargo, los países deudores continúan sus pagos a favor de las entidades acreedoras. Los acreedores se están enriqueciendo sin causa.
-Reductio ad aequitatem (Reducir a la equidad eliminado las cláusulas abusivas y evitar la excesiva onerosidad) Las tasas de interés fijadas unilateralmente por el acreedor es un componente abusivo que reviste a los compromisos de la deuda de una onerosidad tal que los hacen imposibles de cumplir para el deudor. No existe proporcionalidad de prestaciones entre los recibido por el deudor efectivamente y lo que este debe satisfacer al acreedor.
-Rebus sic stantibus (permanezcan las cosas así como están) Se formula actualmente a la teoría de imprevisión o lesión sobreviviente, receptada por toda las legislaciones modernas e incluida en nuestro código civil 1198 por al reforma de 1968 que morigera el pacta sunt servanda, “humanizando” el Derecho Civil. La teoría de la imprevisión o lesión sobreviviente tiene sus antecedentes en el Derecho Romano, donde se interpretaba que los pactos se establecían para cumplirlos (pacta sunt servanda), pero siempre que las condiciones sean las mismas al momento de la constitución de las obligaciones y al momento de ejecutarlas (rebus sic stantibus). Para Atilio Alterini:
En la doctrina moderna se asigna a la interpretación del contrato un alcance mucho más amplio que el de la mera exploración del significado de sus cláusulas oscuras o ambiguas, pues el criterio generalizado entiende que la interpretación concierne también a la inclusión de ciertos deberes implícitos de los contratantes, emanados de la regla liminar de buena fe. (Alterini, 2005)
El citado autor considera que en los contratos de duración, las partes contratantes tienen el deber implícito de renegociarlos cuando las circunstancias varían. Este deber de renegociar estos contratos deriva de la regla de la buena fe, porque pacta sunt servanda, pero rebus sic stantibus (Alterini, 2005)
Tomando en cuenta que en los contratos de la deuda externa cuando se pactaron regia una tasa de interés del 6% que luego trepó hasta llegar al 22%, es indubitable que las circunstancias que se tuvieron en vista la momento de contratar variaron ostensiblemente por lo que el cumplimento se ha tornó imposible y corresponde la aplicación de este principio general del derecho.
3.2.1.4. Las Decisiones Judiciales y las Doctrinas de los Publicistas de mayor competencia de las distintas naciones.
En referencia al respeto a la soberanía de los Estados y la imposibilidad de violar sus potestades jurisdiccionales existe profusa doctrina y decisiones arbitrales, de la que destacaremos las que tienen que ver con el cobro compulsivo de deudas. En este plexo, los publicistas argentinos ocupan un lugar destacado.
La Doctrina Calvo
En el año 1859 una persona de doble nacionalidad uruguayo- británica de apellido Canstatt fue detenida en el Paraguay al imputársele el haber participado en la conspiración para asesinar al presdente del Paraguay, Francisco Solano López. El Reino Unido a través de su cónsul en el Paraguay exige la liberación del detenido debido a su condición de súbdito de Su Majestad. El gobierno del Paraguay se rehúsa a liberarlo alegando que el sujeto debe ser sometido a la jurisdicción paraguaya por el presunto delito cometido en ese territorio, para su juzgamiento penal.
Tiempo después, navíos ingleses hostilizaron al buque de guerra Tacuarí en el que viajaba Solano López, como respuesta a la detención de Canstatt y el rechazo del Paraguay a liberarlo. Con el propósito de solucionar este conflicto que ponía en entredicho la competencia territorial del Paraguay para juzgar los delitos que allí se cometieren, el gobierno paraguayo contrató al jurista argentino Carlos Calvo.
Carlos Calvo defiende en Londres fervientemente los principio de inmunidad soberana de los Estados y de igualdad jurídica entre ellos. El gobierno del Reino Unido finalmente accede ante las argumentaciones de Calvo, suscribiendo un tratado en donde manifestó que no tiene intención de intervenir en jurisdicción paraguaya y expresa el compromiso de no atentar contra el honor de la República del Paraguay. El accionar y las argumentaciones de Carlos Calvo se sistematizan en una doctrina reflejada en su obra “Derecho Internacional Teórico en Europa y América”. Allí se establece que el Estado no puede esta sometido a la potestad jurisdiccional de otro Estado, ya que esto equivaldría el sometimiento de un Estado por otro violando el principio de igualdad jurídica de los mismos.
Esta doctrina fue ampliada por Pasquale Fiore en el sentido de exponer que los actos de gobierno de un Estado no pueden estar sometidos al juzgamiento de otro Estado. De seguir esta línea, tendríamos que la soberanía de un Estado se subordinará a la soberanía de otro Estado, lo que es una reductio ad absurdum si partimos del principio de la igualdad jurídica de los Estados. El profesor de la Universidad de Nápoles reforzó su tesis con el fallo de un tribunal de Francia que en una causa donde era parte un ciudadano francés contra la República de Haití se declaró incompetente ya que “someter los compromisos de una nación a la jurisdicción de otra, equivale en absoluto a quitar a la primera su independencia, sometiéndola a otra, a cuya jurisdicción estaría obligada a obedecer” .
La Doctrina Drago.
Dada la cesación de pagos de la deuda externa en la que incurrió Venezuela, el Imperio Alemán, Italia y Gran Bretaña procedieron al bloqueo de sus puertos y otras hostilidades respecto a buques de bandera venezolana en 1902. Al tomar conocimiento, el Ministro de relaciones Exteriores de Argentina, Dr. Luis María Drago, remitió al ministro argentino en Washington en diciembre de 1902 una nota en la que expuso:
Desde luego, se advierte a este respecto que el capitalista suministra sus dineros a un Estado extranjero, y tiene; siempre en cuenta cuáles son los recursos del país en que va a actuar y la mayor o menor posibilidad de que los compromisos contraídos se cumplan sin tropiezo. Todos los gobiernos gozan por ello de diferente crédito, según su grado de civilización y cultura y su conducta en los negocios, y estas circunstancias se miden y se pesan antes de contraer ningún empréstito, haciendo más o menos onerosas sus condiciones, con arreglo a los datos precisos que, en ese sentido, tienen perfectamente registrados los banqueros. Luego el acreedor sabe que contrata con una entidad soberana, y es condición inherente de toda soberanía que no puede iniciarse ni cumplirse procedimientos ejecutivos contra ella, ya que ese modo de cobro comprometería su existencia misma, haciendo desaparecer la independencia y la acción del respectivo gobierno. Entre los principios fundamentales del derecho público internacional que la humanidad ha consagrado, es uno de los más preciosos el que determina que todos los Estados, cualquiera que sea la fuerza de que dispongan, son entidades de derecho perfectamente iguales entre sí y recíprocamente acreedoras por ello a las mismas consideraciones y respetos. El reconocimiento de la deuda, la liquidación de su importe pueden y deben ser hechos por la nación, sin menoscabo de sus derechos primordiales como entidad soberana; pero el cobro compulsivo e inmediato en un momento dado, por medio de la fuerza, no traería otra cosa que la ruina de las naciones más débiles y la absorción de su gobierno con todas las facultades que les son inherentes por los fuertes de la tierra. No pretendemos de ninguna manera que las naciones sudamericanas queden, por ningún concepto, exentas de las responsabilidades de todo orden que las violaciones del derecho internacional comportan para los pueblos civilizados. No pretendemos, no podemos pretender que estos países ocupen una situación excepcional en sus relaciones con las potencias europeas, que tienen un derecho indudable de proteger a sus súbditos tan ampliamente como en cualquiera otra parte del globo, contra las persecuciones o las injusticias de que pudieran ser víctimas. Lo único que la República Argentina sostiene, y lo que vería con gran satisfacción consagrado, con motivo de los sucesos de Venezuela, por una nación que, como los Estados Unidos, goza de tan gran autoridad y poderío, es el principio ya aceptado de que no puede haber expansión territorial europea en América, ni opresión de los pueblos de este continente, porque una desgraciada situación financiera pudiese llevar a algunos de ellos a diferir el cumplimiento de sus compromisos. En una palabra, el principio que quisiera ver reconocido es el de que la deuda pública no puede dar lugar a la intervención armada, ni menos a la ocupación material del suelo de las naciones americanas por una potencia europea.
El 18 de julio de 1907 en la Conferencia de la Haya, Drago expuso su doctrina que recibió muchos apoyos. Fue difundida por Carlos Calvo en lo que genero una gran revulsión doctrinal. Al respecto de estas ideas, Lozada resalta un aspecto más a ser tenido en cuenta: la particular naturaleza del Estado, institución cuyo fin son promover el bienestar general de sus habitantes, en contraposición de una entidad acreedora particular, movida por un mero interés de lucro.
... tanto Drago como Féraud-Giraud y Pasquale Fiore, destacan algo que en la Argentina y en los otros pases del continente se ha estado eludiendo interesadamente. Y es la peculiarísima entidad jurídica del presunto deudor. El Estado nacional en virtud de su fin, el bien público o bien común, tiene un rango superior al de cualquier otra persona en el ámbito de la sociedad humana. Esta superioridad deriva, como acaba de decirse, de la índole de su finalidad, que está constituida por el bien más alto, el bien supremo, el que desplaza y subordina a todos los otros bienes en la comunidad. El servicio del público, el servicio a la totalidad de los ciudadanos, al común de la población, no es equiparable, pues, a ningún fin particular por respetable que parezca, mucho menos aun a los lucros privados de las sociedades comerciales prestamistas, es decir los bancos. Dicho de otro modo, en la deuda pública hay una esencial desnivel. Acreedor y deudor no están en el mismo plano, no tienen la misma entidad ni las mismas potestades.(Lozada, 2001)
Por ello no puede pretenderse el poner en un pie de igualdad (mucho menos inferioridad como de hecho sucede) al Estado soberano respecto al prestamista privado.
Las deudas en la Guerra Hispano-Norteamericana.
Durante la Guerra Hispano- Norteamericana de 1898, España pierde la entonces colonia de Cuba a manos de los Estados Unidos que la ocupa hasta el año 1902. España entonces le reclama a los Estados Unidos la deuda contraída por Cuba. Arguyó, conforme a la doctrina en Derecho internacional vigente, que Estados Unidos debería subrogarse en las obligaciones del Estado que estaba ocupando y al que sucedía. Los delegados de Estados Unidos rechazaron la pretensión española aduciendo que la deuda no había sido contraída en beneficio del pueblo de Cuba. Una comisión de paz formada reconoció posteriormente las razones esgrimidas por los Estados Unidos, determinando la nulidad de la obligación de Cuba de pagar.
La Doctrina de la Deuda Odiosa
La doctrina legal de la “deuda odiosa” fue formulada por Alexander Nahum Sack aproximadamente 25 años después de la guerra Hispano Norteamericana. Sack fue ministro del régimen zarista de Rusia y después profesor de Derecho en París. Sus dos trabajos más importantes en la temática de la sucesión de las obligaciones fueron "El Efecto de la transformación del Estado sobre sus deudas públicas y “La sucesión de las deudas públicas del Estado".
Sack entendía que aquellas deudas originadas por un régimen eventualmente en el poder en un Estado y que no beneficiaban a éste último, no debían ser pagadas. Así expresaba:
“si un poder despótico contrae una deuda no por las necesidades o el interés del Estado, sino para fortalecer su régimen despótico, para reprimir a la población que lo combate, etc, esta deuda es odiosa para la población de todo el Estado”
Continuando con la inteligencia de discriminar lo que son deudas del régimen y aquellas que realmente benefician al Estado, avanza en la concepción de éste último desde una mirada de lo “territorial”. Algo que ha retornado en le presente.
“La razón por la cual estas deudas odiosas no pueden ser consideradas una carga sobre el territorio del Estado, es que no cumplen una de las condiciones que determinan la legitimidad de las deudas del Estado, a saber: la deudas del Estado deben ser contraídas y los fondos que de ellas provienen utilizados para las necesidades y los intereses del Estado
“Las deudas odiosas contraídas y utilizadas para fines que, a sabiendas de los acreedores, son contrarios a los intereses de la nación, no comprometen a esta última-en caso de que la nación logre librarse del gobierno que las contrajo-excepto en la medida que ha obtenido ventajas reales de esta deuda. Los acreedores han cometido un acto hostil con relación al pueblo; no pueden por lo tanto pretender que una nación liberada de un poder despótico asuma las deudas “odiosas” las cuales son deudas personales de aquel poder.”
La deuda que deberá pagarse no será aquella que benefició al grupúsculo de personas beneficiarias de un régimen eventual, sino al Estado desde una visión territorial. La estructura de oportunidades para realización personal de la gran mayoría de la población de un a nación esta imbricada con el espacio en el que habita, con su territorio. Siguiendo a Marcelo Sili, comprendemos que espacio geográfico no es sólo un área física. El espacio geográfico también esta constituido por la población que en él habita, por las obras que esa población en él construyó y por lar relaciones sociales que dentro de ese espacio se desarrollan. En lo que respecta a la noción de territorio:
“....es el espacio geográfico apropiado por una sociedad bajo un sistema de intencionalidades que organizan y cualifican ese espacio. Este sistema de intencionalidades bien puede ser múltiple y diverso lo que nos arroja una territorialidad fragmentada debido a que cada actor tiene objetivos individuales y diferentes al resto de los actores, o bien puede existir una intencionalidad colectiva y consensuada que genera un territorio con unidad de objetivos y proyectos.” (Sili, 2005: 23)
La deuda contraída que no beneficie al territorio como una unidad no puede ser asumida como un compromiso por toda la población, y solo obligará a aquella porción minúscula de la misma que le dio causa.
El Caso de la Deuda de Costa Rica
Costa Rica repudió la deuda contraída por Federico Tinoco, un dictador que había accedido al poder en el único golpe exitoso de cuartel que ha conocido Costa Rica en el siglo veinte en el año 1917. Después de la caída del régimen de Tinoco, Costa Rica se negó a pagar la deuda tomada por éste con el Royal Bank de Canadá aduciendo que ésta había sido contraída para el solo benéfico del dictador prófugo. Gran Bretaña somete la cuestión al arbitraje del presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos la cuestión, y éste falló a favor de Costa Rica:
“ las transacciones en cuestión que en si mismas no constituyeron transacciones de naturaleza ordinaria y estaban viciadas de irregularidades se realizaron en tiempos en que la popularidad del gobierno de Tinoco había desaparecido y los movimientos políticos y militares que tenían el propósito de derrocar a dicho gobierno se fortalecían. Lo pagos hechos por el banco fueron o bien a favor de Federico Tinoco (...) o bien a su hermano. El caso del Royal Bank depende no de la mera forma de la transacción, sino de la buena fe del banco en el otorgamiento del dinero para su uso real del gobierno de Costa Rica bajo el régimen de Tinoco. El banco debe fundamentar su demanda en el suministro del dinero al gobierno para su uso legítimo. Pero no lo ha hecho. El banco sabía que el dinero sería utilizado por el presidente saliente Federico Tinoco para su sostén personal luego de que se refugiara en el extranjero. No pude obligar a su gobierno por el dinero que recibió para el mencionado propósito(....) El Royal Bank of Canada no puede probar que los pagos se hayan realizado para uso gubernamental legítimo. Su demanda debe ser desestimada”
La Doctrina y Pronunciamientos en las Deudas de la Primera Guerra Mundial.
Después de la primera Guerra Mundial, Alemania, Francia, Italia, Gran Bretaña no podían afrontar sus pasivos contraídos con los Estados Unidos. Para resolver este problema, primero se propuso una moratoria o condonación respecto de la cual el presidente de los Estados Unidos Herbert Hoover se pronunció favorable a su otorgamiento en los siguientes términos:
“...como la base para el cumplimiento de estas obligaciones era la capacidad de pago del deudor en condiciones normales, debemos ser ahora coherentes con nuestra propia política y nuestros propios principios y tomar en cuenta la situación anormal que impera actualmente en el mundo. Estoy seguro de que el pueblo norteamericano no tiene deseo alguno de tratar de extraer sumas que excedan la capacidad de pago de algún pueblo deudor y es nuestra opinión que una visión amplia de este problema exige que nuestro gobierno reconozca la situación tal como existe”
Al efecto de resolver el mencionado problema de las deudas contraídas durante la Primera Guerra Mundial, se organizó la Comisión Conjunta de Consolidación de Deudas de Guerra para analizar los prestamos otorgados y la reprogramación de los mismos. Esta comisión finalmente dictaminó que no se puede conminar a la ruina de los países presionándolos a pagar una deuda que no tienen solvencia para afrontar:
“...aún cuando deba preservarse el principio de integridad de las obligaciones internacionales, es incontrovertible que no se puede exigir a un país que pague a otros gobiernos sumas que excedan a su capacidad de pago. (...) Tampoco requiere del principio de la capacidad de pago deque el deudor extranjero pague hasta el límite de su capacidad actual o futura. Debe permitírsele mantener y mejorar su situación económica, equilibrar su presupuesto y dar una base sólida a sus finanzas y su moneda, así como mantener y en lo posible mejorar el nivel de vida de sus ciudadanos. Ningún convenio cuyas estipulaciones sean demasiado opresivas o retarden la recuperación y el desarrollo de un deudor extranjero, será en el mejor interés de Estados Unidos y Europa”
Todos estos antecedentes doctrínales y los pronunciamientos emanados de autoridades oficiales de los Estados desarrollados, entendemos, quedan consolidados como jurisprudencia y doctrina aplicable bajo el principio del estoppel. El principio del estoppel afirma que nadie puede ir contra sus propios actos. Si un ente actúa de una manera determinada en una ocasión dada, esta impedido de actuar en sentido contrario con posterioridad si las circunstancias no han variado en la sustancia. Todo este acervo doctrinal por ende, no puede de resultar en un caso de aplicación efectiva cuando se trate de Europa y los Estados Unidos, e inaplicable cuando se trate de los paises deudores de Latinoamérica y del tercer mundo.
3.2.2. La fórmula Roma de la doctrina Espeche Gil.
En el seminario Roma-Ciudad del Vaticano, en marzo de 1992, se tomó como base la tesis Espeche Gil de solicitar la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia respecto a la deuda externa y, teniéndose en cuenta la recomendaciones fundamentales formuladas por dos ex presidentes de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, José María Ruda y Eduardo Jiménez de Arechaga, se configuró la formula de Roma que establece:
“La Asamblea General de la ONU pide a la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva sobre:
1. ¿Cual es el marco jurídico de Derecho Internacional en el cual se sitúan las obligaciones que resultan de la deuda externa y su cumplimiento?
2. En particular: ¿Que consecuencias producen sobre dichas obligaciones el aumento imprevisto en términos reales de los capitales e intereses”
La propuesta jurídica de recurrir al procedimiento consultivo ante la Corte Internacional de Justicia ha recibo las objeciones de argumentos forjados en la corporación financiera internacional. Se afirma en esta línea que el reconocimiento efectuado por los estados deudores y la novación de la deuda convertida luego en bonos Brady, saneó en los hechos la ilicitud que acaso pudiera tener cuando se contrajo primigeniamente además de la lesión que conllevaría la desmedida alza de intereses aplicada. Estas argumentaciones irrazonables ya han sido desvirtuadas a lo largo de este trabajo.
3.3. El mito del dentista belga y un fallo en Venecia.
Otro argumento que expone los intereses de la banca acreedora es que hoy la deuda está dispersa en bonos que fueron comprados de buena fe por personas físicas comunes y corrientes que deseaban ahorrar para asegurase un retiro y vejez digna. Es el mito del inocente “dentista belga”. Esta argucia que falazmente trata de eludir la responsabilidad a la banca acreedora puede desvirtuarse a la luz de recientes decisiones judiciales dictadas en los tribunales de los países desarrollados, que resultaron condenatorias para la banca corporativa transnacional poniendo en evidencia que esta en muchos casos transfirió dolosamente el riesgo de tales bonos a personas que, al contrario de ellos, carecían de medios, información, conocimientos y experiencia para precaverse del accionar de la banca que bajo ardid de la promesa de alta rentabilidad los indujo a adquirirlos.
Los ciudadanos italianos Pitteri Demetrio y Klamer Dorotea fueron alentados por parte del Deutsche Bank, sucursal Venecia, para que adquieran las obligaciones emitidas por el Estado argentino denominadas “Argentinas Cap Protect” sosteniendo de que las mismas pagarían altas rentabilidades. Esto sucedía ya cuando la Argentina tenía serios problemas con su balanza de pagos, y analistas especializados preveían la posibilidad de que el país caiga en estado de insolvencia. Algo de lo que Pitteri Demetrio y Klamer Doretea no fueron advertidos. Y al final, compraron los bonos.
Cuando Argentina entra en cesación de pagos, Pitteri Demetrio y Klamer Dorotea promueven demanda civil contra el Deutsche Bank pidiendo la nulidad de contrato y resarcimiento de daños. La Jueza Maura Caprioli, del Tribunal Ordinario de Venecia, II Sección del fuero Civil, el 22 de noviembre de 2004 hace lugar a la demanda y falla a favor de los actores.
La sentenciante se basa en el instrumento legal conformado por el decreto legislativo 24/2/98 Nº 58 de la República Italiana que regula la disciplina del intermediario financiero y que integrante del estatuto de la intermediación financiera de la República Italiana. El citado decreto dispone por su artículo 21 los deberes de diligencia y transparencia por parte del operador financiero respecto a su cliente, y la obligación de brindarle toda la información necesaria respecto a la operación a llevarse a cabo, advirtiéndole sobre los riesgos y velando así por los intereses del cliente. La juzgadora entendió en el fallo que el Deutsche Bank omitió cumplir estos recaudos y, lo que es más, consciente del riesgo de cesación de pagos existente, optó por transferírselo a Pitteri Demetrio y Klamer Dorotea. Así el Deustche Bank se puso a resguardo perjudicando a los actores de la causa, además de lucrar con la transacción. A continuación transcribimos un pasaje medular del fallo de la magistrada italiana:
“Infatti, ove si seguisse questa strada si finirebbe con il rendere inutile proprio quella particolare disciplina informativa che, ponendo l'accento sul pericolo di danno e sulla correttezza nei comportamenti che è diretta a salvaguardare la fiducia del risparmiatore, e che caratterizza l'articolato e complesso regolamento a tutela dell'intero mercato finanziario. In questo senso può dirsi che l'obbligo informativo acquista una sua autonomia nella costruzione della fattispecie e la sua valutazione, quando vi è inadempienza, debe essere portata nel più complessivo quadro degli obblighi di correttezza, diligenza e trasparenza che sono fondamentali all'ordinamento finanziario. Obblighi che danno al conflitto di interessi una connotazione particolarmente intensa che, misurata dal giudizio di adeguatezza, implica un comportamento diligente e trasparente che non può non riflettersi sulle stesse scelte ove queste, a qualsiasi titolo, privilegino l'intermediario a scapito degli interessi del cliente e siano dal primo maliziosamente orientate.
Quadro che nel caso in questione si sostanzia, come si è detto, in un trasferimento del rischio di investimento che viene posto in capo al cliente senza renderlo edotto di quelle circostanze che danno all'operazione compiuta dall'intermediario un connotato di interessi particolari e che devono essere preventivamente conosciuti come momento essenziale per la formazione delle volontà del cliente nel concedere o non concedere la sua autorizzazione.”
El fallo condena al demando Deutsche Bank, disponiendo la nulidad del contrato e imponiéndole indemnizar a los actores, además de pagar las cosas del proceso.
Esta sentencia cobra importancia ya que presenta el problema no desde una perspectiva de países desarrollados contra países subdesarrollados. La condiciones personales de Pitteri Demetrio y Klamer Dorotea, a grandes rasgos, no deben ser demasiado diferentes de los ciudadanos argentinos cuyos depósitos bancarios fueron confiscados por el “corralito” y “corralón” a consecuencia del vaciamiento financiero operado el la Argentina por la banca transnacionalizada durante el 2001.
El manejo desmadrado y sin controles protagonizado por la corporación financiera mundial tiene como damnificados no solo a los habitantes del tercer mundo, sino también a muchos del mundo desarrollado. Tal vez habrá que converger con estos últimos en la búsqueda de un consenso global que frenen los golpes de mano subrepticios de acumulación por desposesión que efectúa la comunidad financiera internacional. Sea está quizás una de las vías para la restauración de la vigencia del Estado de Derecho en esta temática. El lograr que se instrumente la consulta consultiva a la Corte Internacional de Justicia como lo propone Espeche Gil sería la cuña inicial que abra un debate que por la potencialidad de sus alcances y cuestiones que abordarían, la comunidad financiera internacional no querrá dar nunca. De ninguna manera.