2. De las Nulidades los Actos Administrativos por los que se Contrajo, Contrae y Renegocia la Deuda Externa.
El Derecho Administrativo nace de la lucha por equilibrar el poder del Estado y los derechos de los particulares. Marienhoff apunta a definirlo como un conjunto de normas y principios del Derecho Público interno que tienen por objeto la organización y el funcionamiento de la Administración Pública, como también la regulación de las relaciones entre entidades administrativas y de estas con los administrados (Marienhoff, 1993). Agustín Gordillo señala que, si bien el objeto de estudio es la función administrativa:
....es, pues, muy importante destacar que el problema central de esta materia no es la administración pública (su organización, sus actos, sus facultades, etc.), sino su contraposición frente a los derechos individuales de los habitantes El derecho administrativo debe estar orientado hacia el estudio de los derechos individuales y, en definitiva, de la libertad humana. Su protección contra el ejercicio abusivo o ilegal de la función administrativa y del poder en general debe transformarse en una de sus mas trascendentes finalidades (Gordillo, 2003: V-2)
Esta protección de los derechos individuales encuentra su razón de ser en las posibilidades de extravíos que pueda sufrir la Administración que, en tanto invoca el interés público en su accionar cotidiano, podría muy bien cercenar la libertad de los particulares de forma abusiva. Porque la Administración Pública, en razón del bienestar general que presuntamente es el móvil de su accionar, esta revestida de ciertas prerrogativas de las cuales los particulares carecen. Es por ello que la nota característica de esta rama del derecho es su régimen exorbitante que es efecto (no causa) del principio de que la Administración Pública vela por el bien común, dándose preeminencia entonces al interés social (que estaría encarnado por la Administración Pública) por sobre el interés privado.
Estas nociones básicas y fundantes del Derecho Administrativo son refrescadas a colación de lo siguiente. En el caso del desempeño del Estado Argentino por medio de su Administración Pública (Poder Ejecutivo, Ministerio de Economía, Banco Central de la República Argentina) en el proceso de endeudamiento, la dogmática jurídica misma del derecho administrativo fue hecha añicos. La Administración Pública se relacionó con particulares (en este caso Banca Privada y los tenedores de los títulos de la deuda sean institucionales o personas de existencia visible) en condiciones de manifiesta inferioridad, al punto de tener que aceptar una serie de condiciones abusivas en su desmedro, como por ejemplo lo fue la prórroga de la jurisdicción a favor de tribunales extranjeros en caso de conflictos que se pudieran suscitar en los contratos de la deuda. Así por ejemplo, bastó la acción de un particular por ante un tribunal de primera instancia con sede en Nueva York para que éste dictara una cautelar que pusiera en jaque al Estado Argentino. La perdida de soberanía que esto implica es una cuestión de derecho internacional a ser considerada mas adelante.
En la lucha por el equilibrio entre potestades de la Administración y libertades particulares, para el casó de la deuda externa éste se desmadró a favor de los particulares constituidos por agentes económicos externos y una minoría nacional. El contenido exorbitante pareció “ex orbitar” en perjuicio del Estado, último que es garante del interés público.
El Acto Administrativo.
El acto administrativo para Juan Carlos Cassagne es:
...toda declaración proveniente de un órgano estatal emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los destinatarios del acto (Cassagne , 2002:47)
El régimen exorbitante un rasgo propio del acto administrativo por definición. Esto es así porque, como se dijo, el derecho administrativo regula la actividad administrativa del Estado que por antonomasia propende al Bien Común. Por ello precisa de un régimen diferente del derecho privado. Para Bielsa hay entre los actos del derecho civil y los actos administrativos:
...diferencias substanciales en razón de los elementos constitutivos del acto, empezando por los sujetos que en el acto administrativo, uno al menos, es de derecho público, luego el objeto y la causa que es de interés público y el régimen de formación, modificación, pues prevalece siempre la volunta de la Administración Pública ( Bielsa, 1964:16)
La principal consecuencia que se desprende del ejercicio de los fines materiales de la administración se traduce en la instauración de su régimen exorbitante al Derecho Privado. Este régimen no se integra solo por los particulares fines del Estado, sino por un conjunto de garantías jurídicas que s le conceden al particular para armonizar el bien común con el interés privado (Cassagne, 2002)
¿Que sucede en el caso de los contratos en donde el Estado es parte? Los contratos de Derecho Público son aquellos por los cuales el Estado satisface indirectamente el interés general. Se los denomina contratos administrativos. El concepto de contrato administrativo no difiere del contrato en el derecho privado El artículo 1137 del Código Civil establece que habrá contrato “cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Pero cuando en el contrato una de las partes es un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, el contrato será reputado entonces como administrativo, lo que lo revestirá de algunas características propias. La más saliente de ellas es que está regido por el Derecho Público y no el Derecho Privado, siempre en la búsqueda de dotar de mayores garantías al interés general de toda la sociedad que estaría representado en la actuación del órgano del Estado por sobre el interés individual.
Es por ello que al contrato administrativo se le aplican, en cuanto fuera posible, los principios de la teoría general del acto administrativo con la peculiaridad que hace a la figura contractual. También se le aplican por supuesto las reglas de requisitos esenciales de cato administrativo dados por el artículo 7 de la ley 19.549 y los principios de las nulidades del acto administrativo. La jurisprudencia ha dicho que:
“los contratos administrativos son actos administrativos en la medida que le son aplicable los principios de su teoría general”
Todo contrato celebrado por el Estado en ejercicio de sus funciones administrativas constituye esencialmente un acto jurídico administrativo.
2. 1. Nulidades
Las sanciones establecidas en el derecho son procederes impuestos por la autoridad pública contra la infracción a un deber jurídico. Según la función del bien tutelado, las sanciones pueden ser resarcitorias, represivas y cancelatorias. Dentro de las sanciones resarcitorias, encontramos a la nulidad.
La nulidad es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico para privarlo de sus efectos propios. Su fuente es la ley y actúa en razón de una causa originara que ya existía al momento de la realización y que invalida al acto. Su finalidad es la tutela de un bien jurídico que el acto viciado está conculcando.
Las nulidades en el derecho argentino están reguladas en el Código Civil. El artículo 1037del digesto dice “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen”.
Borda entiende que el sistema argentino de nulidades se ha considerado superior al consagrado en el derecho comparado, ya que está dotado de criterios de clasificación de las diversas situaciones que pueden presentarse en la práctica cotidiana (Borda, 2005). En la teoría de las nulidades de nuestro derecho, encontramos la clasificación de nulidades en manifiesta o no manifiesta según sea patente o no la causa de la invalidez, en actos nulos y actos anulables atento a la rigidez de la causa, en nulidades absolutas y nulidades relativas según el rigor de la invalidez, en nulidades totales o parciales a tenor de la extensión de la sanción, y expresas o virtuales en función del carácter expreso o tácito de la sanción.
En torno a estas clasificaciones existen discrepancias, no obstante hay una en la cual la doctrina es mayormente pacífica. Se trata de la distinción entre nulidades absolutas y relativas. Si el vicio o defecto del acto transgrede el orden público, la nulidad es absoluta, mientras que si la trasgresión afecta solo a intereses privados, la nulidad será relativa. El régimen de funcionamiento de estos tipos de nulidades se encuentra reglado en el Código Civil. Respecto a la nulidad absoluta dice el texto legal:
1047. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.
En cuanto a la nulidad relativa, el Código Civil dispone:
1048. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.
La otra clasificación que nos trae nuestro Código Civil es la de actos nulos y anulables. Respecto a la misma, hay discrepancia en la doctrina. Mientras un sector sostiene que el acto nulo es aquel que adolece de un defecto patente y ostensible, el acto anulable requiere una investigación para descubrirse el vicio. Otro sector entiende que el carácter notorio del vicio sirve para determinar la posibilidad de que el acto se extinga de oficio si la nulidad es absoluta. El acto nulo adolece de una falla rígida determinada por ley e invariable en todos los casos, mientras que en el acto anulable la causal de nulidad es indeterminada e variable siendo dependiente de apreciación judicial.
2.1.1. Nulidades en el Derecho Administrativo.
En el año 1941 con el fallo recaído en los autos “Los Lagos Sociedad Anónima Ganadera c/ Gobierno Nacional se inicia un proceso que busca la construcción de una teoría autónoma de las nulidades del acto administrativo, teniendo en cuenta las diferencias que separan el Derecho Administrativo del Derecho Civil, último cuyos principios respecto a nulidades habían sido aplicados sin variaciones en la esfera pública hasta ese entonces (Cassagne, 2005)
En el caso “Los Lagos” se plantea la nulidad de un decreto del Poder Ejecutivo que había declarado caducas (invadiendo soberanía judicial) unas ventas efectuadas por el Estado a los antecesores del actor. El Procurador Fiscal opuso la excepción de prescripción fundándose en los artículos 4023 y 4030 del Código Civil. La Cámara acogió la defensa, pero llegado el caso a la Corte, la última entendió que lo esencial de la litis era el determinar cual era la naturaleza o tipo de invalidez que afectaba el acto administrativo que disponía la caducidad de las ventas realizadas (Cassagne, 2005). A continuación transcribimos los aspectos medulares del fallo, que se constituyen hasta el presente en la base de la teoría de las nulidades en el derecho administrativo
En lo que hace a la aplicabilidad de los principios de las nulidades regulados en el Código Civil en el Derecho Administrativo, la Corte dijo:
“Que las reglas de los arts. 1037 y sigts. del Código Civil acerca de las nulidades de los actos jurídicos si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo sino al derecho privado, nada obsta para que representando aquéllas una construcción jurídica basada en la justicia su aplicación se extienda al derecho administrativo (...) con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina.”
El fallo hace una analogía entre el Derecho Civil y el Derecho Administrativo en lo atinente a considerar que en uno u otro, si hay vicios que afectan a la formación del acto, la sanción sobreviniente será la nulidad.
“Que, desde luego, las nulidades en el derecho administrativo, como en el civil, se consideran respecto de los distintos elementos que concurren a la formación del acto considerado, esto es, a la competencia del funcionario que lo otorgó, al objeto o finalidad del mismo y a las formas de que debe hallarse revestido. La falta de aptitud del P.E., derivada de carecer de facultades (...) o la prohibición de realizar ciertos actos (...) o la omisión de aquellos requisitos de carácter formal prescriptos por las leyes y los reglamentos, constituirían otras tantas causas esenciales de invalidez en la apreciación y examen de un acto administrativo. “
Puede agregarse, anticipando la solución, que en todos esos supuestos la nulidad del acto sería completa y total, es decir, absoluta, aun cuando su declaración sólo pueda pedirse por los particulares interesados en él.”
La competencia del órgano para emitir el acto en la esfera pública quedaría parangonada con la capacidad del sujeto privado. Lo que sucede es que al tener el acto administrativo presunción de legitimidad, no es posible la declaración nulificante de oficio por el Juez. Debe ser el particular afectado quien destruya la presunción de legitimidad impugnándolo a los efectos que la autoridad jurisdiccional pueda abocarse al estudio y determinación de la existencia de los vicios que invalidarían el acto. No obstante en opinión de autores como Juan Carlos Cassagne a quien venimos siguiendo, en un sistema de control difuso de constitucionalidad, esta limitación a los jueces carecería de sentido.
El artículo 1045 del Código Civil establece que son anulables los actos jurídicos cuando respecto a sus agentes:
... no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.
Es decir, en el Derecho Privado este tipo de nulidades al ser indeterminada y variable torna al acto que las adolece en anulable. Esto es tomado en parte por la Corte, pero por la peculiaridad del Derecho Administrativo y dado la presunción de legitimidad del acto, siempre será necesaria para desvirtuar la validez del acto una impugnación que propenda a alguna investigación del hecho. Es de este modo que, en derecho administrativo, a pesar de que para evidenciar el vicio tenga que investigarse el acto , si se comprueba la existencia de éste la nulidad será nulo y no anulable:
“...Cuando, pues, dice el art. 1045, ap. 2, del Código Civil, fuese desconocida la incapacidad de derecho o la prohibición de la ley acerca del objeto del acto en el momento de su otorgamiento, por la necesidad de alguna investigación de hecho, indudablemente alude a causas de nulidad basadas en la violación de la ley y del orden público cuya prueba no resulta del acto mismo. La necesidad de esa investigación previa, para resolver acerca del verdadero carácter de la nulidad, no impide que una vez comprobada la inexistencia de la capacidad o la falta de objeto del acto la nulidad sea tan absoluta y produzca una nulidad de la misma naturaleza que la prevista por los arts. 1044 y 1047 del Código Civil, es decir, absoluta e insusceptible de confirmación aunque su invalidez sólo pueda ser declarada a petición de parte.”
En lo que hace al paralelo entre lo que es capacidad en el Derecho Privado y competencia en el Derecho Público y las consecuencias de los vicios que la afectan a una y otra, el fallo señala:
“Que la competencia (en el sentido de jurisdicción) es un elemento esencial en el acto administrativo tanto como su equivalente la capacidad lo es en el derecho privado. En éste cuando una persona es de incapacidad absoluta o incapaz de derecho para realizar un acto determinado y la contravención está expresamente prevista en la ley, es decir, es manifiesta, el acto puede declararse nulo de oficio por los jueces con o sin pedido de las partes o del ministerio público en el interés de la moral o de la ley, es decir, su nulidad se confunde con la inexistencia.”
Entrando a la parte específica del caso ventilado, al declarar la caducidad de la venta hecha a los antecesores del actor, lo que hizo el Poder Ejecutivo fue arrogarse para si funciones de carácter judicial, lo que le esta vedado por el artículo 95 (actualmente 109) de la Constitución Nacional. O sea, un acto para el cual no tenía competencia y que al hacerlo quebrantaba expresas disposiciones del orden jurídico vigente:
“Que aplicando estas conclusiones a la nulidad solicitada por la actora al decreto del año 1917 sobre enajenación de tierra pública resultaría:
a) que ese decreto ha sido dictado por el P.E. desconociendo la disposición concluyente del art. 95 de la C.N. que veda al presidente de la Nación el ejercicio de funciones judiciales;(...)”
Esto significa que el Poder Ejecutivo ha obrado ejerciendo funciones judiciales contraviniendo el artículo 109 de la Constitución Nacional. Al invadir una esfera soberana ajena de otro poder independiente que basa su competencia en la misma Constitución Nacional, el acto del poder ejecutivo es nulo de nulidad absoluta.
El fallo configura entonces un tipo de nulidad absoluta para el Derecho Administrativo, esto es, con los mismos alcances que tiene la nulidad absoluta en el Derecho Civil solo que en este caso requiere de una investigación de hecho para manifestar la naturaleza del vicio nulificante debido a la presunción de legitimidad de que goza el acto.
Por último, y respecto a la posibilidad de ejercer la acción de nulidad contra el acto viciado del Ejecutivo y la prescripción:
“Que en resumen promediando en la especie una nulidad absoluta, no le sería aplicable la prescripción de 2 años autorizada por el art. 4030 del C.C., pues éste, según se infiere de su simple lectura, no comprende ninguna de las hipótesis de nulidad previstas por los arts. 18 y 1044, entre las cuales se encuentra la examinada en este juicio. La nulidad manifiesta y absoluta y la absoluta que requiere una investigación de hecho para determinar su verdadera naturaleza, son insusceptibles de prescripción...”
Este fallo es fundante de las concepciones de nulidades en el Derecho Administrativo acerca de que en esta rama del Derecho Público la investigación de los hechos será siempre necesaria para determinar si el acto está viciado en uno de sus elementos y, de ser así y acorde a la magnitud del vicio, pueda ser declarado nulo de nulidad absoluta, lo que está comprendido en el artículo 18 del Código Civil que establece la invalidez de los actos prohibidos por las leyes y el artículo 1044 que estatuye la nulidad de los actos en que los agentes hayan procedido con simulación, fraude, o el objeto fuera prohibido por ley, o sin la forma ordenada por esta, o dependieran de instrumentos que son nulos.
Diferencia entre las nulidades del Derecho Privado y el Derecho Público.
A partir del el fallo Los Lagos la doctrina y la jurisprudencia han avanzado en al caracterización de las nulidades en el derecho administrativo estableciendo sus diferencias respecto al derecho privado. Si bien no ha existido una aquiescencia absoluta, habría acuerdo en que las nulidades del Derecho Administrativo
− La regla del Derecho Civil de que no se concibe nulidades sin texto expreso, no rige para el Derecho Administrativo.
− La administración pública puede demandar la nulidad de sus propios actos ya que no se le aplica la prohibición de alegar su propia torpeza (nemo propiam turpitudinem allegre potest)
− El principio de separación de poderes torna inaplicable la norma del Código Civil que faculta a los jueces a declarar la nulidad de oficio cuando esta fuere absoluta y manifiesta.
− Dado la finalidad pública y la presunción de que la administración no actúa en perjuicio de terceros, la nulidad en el Derecho Administrativo tiene efectos retroactivos y no rige en esto las distinciones establecidas por el artículo 1051 del Código Civil a favor de los terceros adquirentes de buena fe.(Cassagne, 2005)
− La Administración puede revocar per se el acto nulo de nulidad absoluta que ella misma haya dictado aun en sede propia (artículo 17 Ley de Procedimientos Administrativos), lo que es exorbita a las prerrogativas conferidas por el Derecho Privado a cualquiera de las partes que pretendiesen la nulificación de un acto.
− Las nulidades administrativas buscan principalmente reafirmar la vigencia objetiva del ordenamiento jurídico o, en otros términos, el interés público de que la administración no viole el orden jurídico. Las nulidades civiles tutelan la libertad de la voluntad de las partes.
− Se pueden nulificar los actos de la administración pública en sede judicial por medio de procedimientos sumarios, sumarísimos o acciones de amparo, mientras que las nulidades civiles exigen comúnmente la sustanciación de un proceso ordinario. (Gordillo, 2003)
Insistimos que lo que inspira el régimen de nulidades en el Derecho Publico es la preservación y el cumplimento de las normas de orden público en cuyo ejercicio correcto se sustenta la consecución del Bien Común . De allí su importancia que hace que en esta materia también aparezcan los rasgos exorbitantes a favor de una de las partes (la Administración) y que siendo características del Derecho Administrativo no encontraremos nunca en el derecho privado donde prima una ponderación igualitaria de los intereses de las partes de un acto jurídico. En Derecho Administrativo se presume que la administración actúa en nombre del interés general por lo que al hacerlo está revestida de algunas facultades adicionales impropias del derecho privado. Pero para precaverse de los abusos que el acceso a estas facultades podría ocasionar, es que directamente por ley se deja establecido con el fin de dotar de las mayores de las certidumbres, cuales serán los elementos necesarios que debe contener un acto administrativo para que este sea válido.
Elementos del Acto Administrativo y la nulidad del mismo.
Los elementos que dotan de validez al acto administrativo están prescritos por la Ley 19.549 Nacional de Procedimiento Administrativo (LNPA), la que regula por su artículo 7 que son requisitos esenciales del acto administrativo la competencia ( el acto debe ser dictado por autoridad competente), la causa (el acto debe sustentarse en los hechos y el derecho aplicable), el objeto ( el acto debe ser cierto, física y jurídicamente posible), el procedimiento (antes y en la emisión del acto deben cumplirse los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico), la motivación (expresión de las razones de la emisión del acto) y la finalidad (el acto debe proveer a cumplir la finalidad que resulte de las facultades del órgano emisor sin perseguir encubiertamente otras). El citado artículo dispone que estas reglas serán aplicables también a los contratos que celebre el sector público.
Especial mención habrá de hacerse en lo que hace específicamente al requisito competencia. El artículo 3 de la misma ley dispone que la competencia de los órganos administrativos resulta de la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos, siendo su ejercicio una obligación improrrogable de quien la ostenta salvo que la delegación o sustitución esté autorizada.
En el caso de que no se registre alguno de estos requisitos enunciados por la ley, la invalidez recae sobre el acto que adolece de la ausencia de ellos. La invalidez puede ser de distintos tipos, ya que a la distinción entre actos nulos y anulables que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos estatuye en sus artículos 14 y 15, se agregan las que la doctrina y jurisprudencia ha realizado, esta última siguiendo en gran parte el criterio del fallo “Los lagos” citado supra.
Pero a los efectos de nuestra labor, nos queremos enfocar en aquellos actos de la administración que deben ser considerados nulos de nulidad absoluta e insanable y cuya acción que busque tal declaración sea imprescriptible.
2.1.1.1. Nulidad Absoluta en el Derecho Administrativo.
Dice el artículo 14 de la Ley nacional de Procedimientos Administrativos:
“Artículo 14: El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta.
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.”
El artículo fulmina con la nulidad absoluta aquellos casos que considera que se ha violado el orden público en la emisión del acto. En estos casos el saneamiento no es posible y la acción para demandar esta nulidad es imprescriptible. Lo que es más, la misma administración debe revocar los actos que adolezcan de estos vicios, salvo que estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, en cuyo supuesto la Administración debe impedir su subsistencia acudiendo a al justicia a fin de obtener una declaración judicial de nulidad (artículo 17 Ley Nacional de Procedimientos Administrativos)
Juan Carlos Cassagne sostiene que dado el principio iura novit curia, es un contrasentido que los jueces no puedan en un sistema de control de constitucionalidad difuso expedirse ex oficio acerca de la nulidad de actos que contenga los vicios de la naturaleza del art. 14 LPNA (Cassagne, 2005) En el mismo sentido se manifiesta Agustín Gordillo (Gordillo, 2003)
En cuanto a los efectos retroactivos de la declaración judicial de una nulidad absoluta de esta naturaleza, la doctrina no es pacífica en determinar si la retroactividad de estas nulidades pueden afectar derechos adquiridos por terceros de buena fe a posteriori de la emisión del acto inválido y hasta su declaración de nulidad, cuando estos terceros no contribuyeron a conformar la nulidad del acto. El derecho anglosajón y el europeo comunitario son proclives a morigerar este tipo de retroactividades basándose en el principio de seguridad jurídica. No obstante es una cuestión abierta al debate que debe ser justipreciada en cada caso concreto, pudiendo incluso la Administración renunciar en su pretensión al efecto retroactivo (Cassagne, 2005) en tanto y en cuanto esta renuncia no agreda principios de orden público.
Hasta esta parte de nuestra labor en que nos hemos venido refiriendo a las nulidades del Derecho Administrativo, intencionalmente no hemos hecho relación con los actos de la Administración que cristalizaron en la deuda pública. Veamos que ocurre cuando lo hacemos.
2.1.1.1.1. De las nulidades los actos administrativos por los que se contrajo, contrae y renegocia la deuda externa.
Recapitulando como se gestó la deuda, volvemos a mencionar nuevamente las cuatro herramientas principales, operadas por supuesto a través de sendos actos y contratos administrativos que, recordemos, están alcanzados por las mismas reglas.
a. El ingreso de divisas al mercado cambiario argentino por medio del endeudamiento del Estado, que la ponía a disposición a precio subsidiado para que las adquirieran determinados los agentes económicos privados.
Los actos tanto de la Administración Pública Central, el Banco Central y las Empresas Públicas son nulos de nulidad absoluta e insanable. Por ejemplo las Empresas Públicas contraían deuda a través de actos administrativos sin causa ya que no que éstas no existían, o eran falsos los hechos invocados a la vez que se violaba la ley aplicable (artículo 14 inciso b de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos). Se manifestaba como causa la necesidad de fondos para adquirir bienes de capital para encubrir lo que en realidad era una adquisición de divisas para ponerlas a disposición del mercado cambiario. Por lo demás también se violaba la ley aplicable incurriendo en responsabilidad penal según quedó demostrado en la causa 14.467. Se aplicaría acá subsidiariamente las disposiciones del artículo 18 del Código Civil que prescribe:
Artículo 18.Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.
b. La actuación del Estado como promotor del endeudamiento de agentes económicos privados afianzando sus deudas (el Estado otorgaba avales en calidad de fiador) sin el Estado nunca haya repetido el pago en contra del agente privado afianzado cuando éste incumplió con sus obligaciones.
Por medio de estos mecanismos la Administración dispuso asumir deuda pública, facultad reservada para el Congreso según lo dispuesto por la Constitución Nacional en e artículo 75 inciso 4. Estos actos son nulos por incompetencia en razón de la materia, a tenor de lo establecido por el artículo 14 inciso b de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
c. Los seguros de cambio en donde el Estado les aseguraba a determinados agentes económicos privados la venta de divisas a un precio pactado e inferior al de su cotización bajo condiciones discriminatorias respecto al resto del mercado.
Con respecto a los seguros de cambio otorgados por resoluciones del BCRA que implicaba asumir deuda pública, queda comprendido en las nulidades por incompetencia del artículo 14 inciso b de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Pero además en este caso, las empresas privadas para acceder al régimen de seguros de cambio muchas veces excluyeron la voluntad de la administración procediendo con dolo ya que alegaban la existencia de antecedentes falsos como deudas en divisa extranjera que en realidad ya habían saldado, por lo que los actos deviene en nulos en acuerdo a lo dispuesto por el artículo 14 inciso a de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
d. Sustitución del deudor. El Estado que era un tercero, sustituía a la persona del deudor (agentes económicos privados) a exigencia de los organismos multilaterales de crédito. Así se producía una novación de la obligación en donde el Estado se convertía en deudor de la entidad acreedora de la emisión de obligaciones, librando al deudor primigenio.
Otra vez el vicio de la incompetencia en razón de la materia del artículo 14 inciso b de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos ya que la Administración asumía deuda pública cuando esto es soberanía del Congreso de la Nación.
Señores, tenemos entonces que todo el manojo de actos y contratos administrativos por intermedio de los cuales se gestó el endeudamiento del Estado argentino son nulos de nulidad absoluta e insanable. Y la acción para reclamar tal declaración de nulidad, imprescriptible.
Actos de la Administración de iure y renegociaciones de la deuda.
Como se dijo, los actos perpetrados durante el gobierno de facto que contrajeron la deuda externa son ilegales por antonomasia y además realizados con ilicitud criminal demostrada en sede penal, lo que nos exime, al considerar esto solo, mayores análisis para apreciar la nulidad de la que adolecen. Pero que ocurrió con el restableció en las formas del Estado de Derecho? ¿Podían sanearse estos actos? Sin adentrarnos nuevamente en el estudio de la teoría de la nulidades para marcar esta imposibilidad, brevitatis causae remitámonos directamente al mismo artículo 14 que dispone que estas nulidades son insanables.
No obstante y ya recuperado (formalmente) el Estado de Derecho, la Administración continua con el proceso de estatización de deuda privada a través de simples comunicaciones del BCRA a saber las A-695, A-696 y A-697. Otra vez la incompetencia en razón de la materia por contravenir principios constitucionales. Pero como se mencionara con anterioridad, por medio del Plan Brady estas deudas se consolidaron en desmedro del sector público en una serie de obligaciones contra el Estado argentino canalizadas en bonos. ¿Puede considerarse que en este caso hubo una novación de las obligaciones que haya saneado de alguna forma los empréstitos viciados de nulidad absoluta?
La respuesta de que eso en nuestro derecho es imposible la tenemos por la aplicación misma de lo previsto y dispuesto por la misma Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y la aplicación supletoria de principios contenidos en el Código Civil que establece el principio de la invalidez del acto contrario a las leyes (artículo 18) la invalidez de las obligaciones fundadas en causas ilícitas (artículo 502) la imposibilidad de novar obligaciones nulas (artículo 802) o la prohibición de que el objeto de un acto jurídico recaiga en hechos ilícitos o contarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes so pena de nulidad (artículo 953). Hemos visto que la causa 14.467 ha demostrado el origen ilícito del conjunto de obligaciones de dar que tiene como sujeto pasivo al Estado conocidos como deuda externa y por ende los contratos de deuda en que ellas se sustentan. Los contratos están viciados de nulidad, y las obligaciones que de ellos surgen devienen en inexistentes.
Pero, suponiendo solo y únicamente dentro del terreno de la fantasía de que esta pléyade de ilícitos pudiera sanearse, renegociarse y novarse: ¿A quien le hubiera correspondido hacerlo?
La Constitución Nacional y las atribuciones del Congreso en materia de la deuda pública.
El artículo 75 de la Constitución Nacional establece que son atribuciones del Congreso Nacional el contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación (inciso 4) arreglar el pago de la deuda exterior e interior de la Nación (inciso 7) y fijar anualmente el presupuesto general de gastos y recursos de la Administración Nacional (inciso 8). Tres atribuciones distintas que el constituyente otorgo exclusivamente al Congreso, optando por diferenciarlas nítidamente, para darle a cada una identidad propia y no divisible o subsumible.
No obstante, todo lo atinente a la toma y emisión de deuda como también el arreglo y renegociación de su pago siempre fue manejado por el Poder Ejecutivo. Fecho esto, los resultados de lo decidido y realizado por el Ejecutivo van en dentro del paquete del proyecto de ley anual de presupuesto. Bajo la política de aprobar los hechos ya consumados, todo es validado una vez al año por el Congreso.
Con el argumento de que el Congreso con la sanción de la ley de presupuesto está ejerciendo su competencia constitucional en materia de endeudamiento público, se trata de legitimar la actuación independiente (y por ende arbitraria e irrazonable) del Poder Ejecutivo en el tópico. Resulta lógico que si el constituyente dedicó un inciso a la potestad de contraer empréstitos, otro inciso distinto a la potestad de arreglar la deuda, y otro inciso diferente al dictado de la ley de presupuesto, el constituyente se estaba refiriendo a tres facultades disímiles conferidas cada una especialmente y por separado. Por ende resultan imposibles de simplificar, reducir, acumular y subsumir las tres en una, mucho menos en la que hace a la sanción de la ley de presupuesto, instrumento en el cual la cuestión del endeudamiento recibe un tratamiento casi marginal y secundario sin que pueda sustanciarse con el cuidado institucional que un tema tan trascendente requiere. Dice Bielsa al respecto:
“Cuando el Congreso autoriza un empréstito realiza un acto que no solo es ley en el sentido formal, porque lo dominante en al decisión legislativa es la autorización para hacer uso del crédito de la Nación. No se trata entonces de una ley financiera, como el presupuesto, cuyo régimen constitucional es el de las leyes ordinarias. En esta materia la competencia del Congreso es una de las mayorías garantías en defensa del estatuto del contribuyente. Por otra parte como en general los empréstitos se resuelven en imposiciones fiscales concurre también a justificar la potestad establecida e el citado precepto por virtud del principio según el cual éstas debe ser consentidas por el pueblo, esto es, por sus representantes” (Bielsa, 1982: T3)
Las decisiones políticas relacionadas con el tema de la deuda externa continúan siendo en los hechos manejo privativo del Poder Ejecutivo, el que incluso dispone per se nuevas emisiones de deuda. Según Giuliani Founrouge la emisión de bonos solo debería ser dispuesta por ley. Al ser un Poder originario del Congreso, se ejerce por ley y es indelegable. No puede reducirse el papel del parlamento como la de mero validante de lo obrado por el Poder Ejecutivo (Giuliani Founrouge, 1997)
De la consolidación en el ejercicio de una soberanía ajena.
La fuerza de los hechos consumados hacia aparecer como imposible que el Poder Ejecutivo se abstuviera a seguir ejerciendo las potestades que eran en realidad del Congreso, y que el ordenamiento constitucional nunca le había otorgado al Ejecutivo, y que tampoco había autorizado su delegación. Es por esto que la reforma del año 94 intentó morigerar esta exacerbación de facultades, estableciendo una suerte de encauce restrictivo a las mismas bajo el instituto de la excepcionalidad por emergencia, acotación en la materia y temporalidad en la delegación de facultades legislativas al Ejecutivo del artículo 76.
No obstante, la delegación ilimitada continúa bajo el pretexto de una emergencia que se consolida en realidad como el estado natural de cosas. Al decir de Agustín Gordillo:
“esta emergencia es perpetua porque desde ahora vemos y seguiremos viendo la realidad. Entró en emergencia final la fantasía de los argentinos. La realidad, está tan mala como siempre” (Gordillo, 2001)
No queremos adentrarnos en un tema jurídicamente tan complejo. El estado de emergencia jurídica perpetuo que sirve de plataforma para todo tipo de arbitrariedades requiere un tratamiento más detenido y extenso que el que acá le podemos dar. Y además no lo queremos hacer porque, para legitimar el manejo exclusivo por parte de la Administración del endeudamiento del Estado, se ha hasta prescindido de la excusa de la emergencia. Es así que por la Ley 24.156 de Administración Financiera se dispone en si artículo 65 que:
Artículo 65. El Poder Ejecutivo Nacional podrá realizar operaciones de crédito público para reestructurar la deuda pública mediante su consolidación, conversión o renegociación, en la medida que ello implique un mejoramiento de los montos, plazos y/o intereses de las operaciones originales.
Como se verá en este artículo, la delegación del Congreso insitas en el inciso 7 del artículo 75 de la Constitución Nacional se produce sine die y sin invocación de emergencia. Su inconstitucionalidad, ostensible. Pero no se declara.
Es de este modo que desde el retorno de la democracia hasta el presente, el endeudamiento público de los argentinos y la renegociación del mismo (incluida la reestructuración actual) ha sido operado por el Poder Ejecutivo en la exclusiva soledad del dictado de sus instrumentos viciados de nulidad absoluta. Viciados de nulidad absoluta a la luz de las disposiciones del Derecho Constitucional y Administrativo vigente en materia de competencia, causa, objeto, motivación y finalidad. Un derecho vigente pero que no se plasma en la realidad. Una vez más, la fórmula ancestral del acatar pero no cumplir. Una vez más, el Derecho silenciado.
No es una casualidad que el Poder Ejecutivo por medio de un reducido grupo de funcionarios (que se traduce en nulas posibilidades de debate) trate un tema que afecta a 38 millones de argentinos. La deuda pública es una temática tan trascendente que el constituyente sabiamente atribuyo su conocimiento y decisión al Congreso, el órgano del Estado más representativo del Pueblo de la Nación. Pueblo de la Nación que será el principal y único afectado por lo que se haga en este campo. Sin embargo, hoy un par de funcionarios de la Administración en una oficina cerrada pueden decidir sobre el bolsillo de todos los habitantes del país. ¿Quien podría dudar que esto facilita la velocidad intrínseca que requieren las finanzas en su modalidad de acumulación por desposesión? Sin embargo los pocos, poquísimos beneficiaros de este despojo, se quejan a menudo de que el Estado por dilatado tamaño y múltiples instancias es lento e ineficiente. Y que lo que hace falta es administración y ejecución. Eso es lo que sobra. En lo que ellos se refiere., el Estado son apenas un puñado de funcionarios que ejecutan mucho y discuten poco.
El constituyente y el legislador parecen haber previsto que esto podría pasar. Por eso la atribución taxativa de competencias en determinadas materias a determinados órganos. Por eso la rigidez de las nulidades cuando esto no se cumple. Y por eso lo imprescriptible de las mismas. Plantearlas en sede judicial, después de tantos años de silencio y adoctrinamiento en la pasividad de aceptar la deuda como un Totem cuya furia no debe despertarse, nos parecería irrazonable.
Pero acá lo único irrazonable jurídicamente es dejar que estos actos viciados sigan ejecutoriándose y provocando efectos. Desde el Derecho, esta realidad ostensible no puede no verse.