1. La Deuda Externa Desde el Derecho Penal.
El sentido del Derecho Penal no es el de constituirse el de erigirse como un listado arbitrario, abstracto y escindido de conductas consideradas delitos (tipificación) y la pena que le corresponde a cada quien si perpetra alguna de ellas. Los tipos penales son más que eso. Dentro en una realidad gregaria concreta, están formulados para una misión: proteger a la sociedad de lo que ésta, a través de su voluntad expresada democráticamente, ha considerado como comportamientos disvaliosos que amenazan su bienestar general.
…el derecho penal, lo primero que ha de hacer es fijar los bienes jurídicos que han de ser protegidos penalmente y, sobre esos principios, variables en el tiempo y en el espacio, configurar específicamente los delitos y establecer la pena que a cada uno de ellos le corresponde (Ossorio:326,1999)
Las conductas desplegadas por los agentes tanto argentinos como extranjeros sin las cuales hubieran sido imposible la consumación del descomunal endeudamiento y desposesión del patrimonio del Estado nacional: ¿Están previstas y penadas por el Código Penal? ¿El Derecho Penal nos protege como sociedad de este tipo de agresión contra bienes jurídicos como la propiedad pública, la seguridad de la nación, el orden constitucional y el correcto funcionamiento de la administración pública?
Ya habíamos aludido que las teorías críticas del derecho interpretan al orden jurídico como un producto social configurado para regular conflictos en un espacio y un tiempo determinado. Estudiar el derecho positivo hoy vigente es como tomar una fotografía para ver, como si fuera estático, lo que es en realidad el dinámico cauce de un río. Río que fluye en el sentido que va imponiendo la gravitación de las fuerzas en pugna. Leer la norma es un indicador de quienes han sido los sectores ganadores y quienes los sectores perdedores en un instante de la puja social. Pero (y siempre dentro del ámbito del derecho) las leyes existentes tampoco resulta el único indicador para definir la identidad de ganadores y perdedores. Habrá que contemplar también en que medida los postulados normativos abstractos tiene operatividad concreta y material en la vida social real. Habrá que ver, de la ley existente, que es lo que se aplica y que es lo que no.
Cuando pensamos en los actos a través de los cuales se perpetró el sistema de la deuda externa se advierte diáfano que estos agredieron bienes macrosociales con tal violencia y nocividad que arrojó a la pobreza a la mitad de la comunidad argentina y poniendo al país al borde de la disgregación. Nuestra primera reacción sería arriesgar que nuestro derecho penal liberal, concebido en una matriz burguesa y de cosmovisión individualista no sería un instrumento idóneo para proteger al colectivo social de tamaña agresión. Podría pensarse que un sistema penal que desde la perspectiva patrimonial se centra en la salvaguarda de la propiedad privada sería poco dúctil para contener los embates a bienes de naturaleza supraindividual . Sin embargo y para el caso de la deuda externa, cabría analizar si realmente es necesario algún tipo de reforma o nuevas tipificaciones para proteger a la sociedad contra estas maniobras cuya ilegitimidad es rampante.
El pensar que el delito se erradica a través de una producción legislativa penal es de un idealismo sin correlato con lo que la experiencia ya ha demostrado. No obstante, y dado que en la argentina nadie ha purgado condena hasta la fecha por arquitecturar el despojo de la deuda externa, tenemos que considerar si el problema es que estás conductas no estarían alcanzadas por los tipos penales existentes.
1.1. El fenómeno de panpenalismo.
En la actualidad el poder político responde al descontento de franjas sociales (en particular el de la clase media cuando esta se percibe –azuzada por los medios- amenazada en su seguridad) con la producción de nuevos tipos penales o el endurecimiento de penas por delitos ya tipificados a manera de forma de combate a la delincuencia.
Por otra parte, la mayor cantidad y complejidad de funciones que va asumiendo el Estado moderno ha conllevado una tendencia concomitante. Las regulaciones y sanciones que deberían estar circunscriptas en el derecho administrativo se han expandido trasvasando a éste e invadiendo el campo del derecho penal.
Ambos vectores dan por consecuencia una inflación punitiva (pan-penalismo) consistente en un constante nacimiento de nuevas normas que en su expansión desmedida van criminalizando todo a su paso. El propósito declarado sería el erradicar conductas indeseables. Esto se llevaría a cabo porque una nueva tipificación penal (o el aumento de la pena para una tipificación ya existente) estaría señalando que la comunidad considera a tal o cual comportamiento como disvalioso para ella. Así se persuadiría, por convicción, a los miembros de la sociedad para que no lo realicen. Si la convicción no funciona, entraría a jugar la intimidación contenida en la amenaza de sanción, haciendo que el sujeto por miedo a ser penado no despliegue la conducta punida. Si a pesar de todo esto igual transgrede la norma, el castigo que recibirá evitará la continuidad y reproducción del comportamiento ofensivo. A la vez que el ejemplo del castigo recibido refuerza la faz intimidatoria, disuadiendo a todos los demás de delinquir.
Todo esto no se registra. La norma abstracta surge y pervive como mera enunciación de una conducta que se debe reprimir (criminalización primaria) pero no erradica esta conducta por su sola existencia. Esto ya que la norma abstracta deberá cristalizarse en la acción de los órganos competentes para que la apliquen en la concreta realidad (criminalización secundaria).
Consideremos el instituto de la construcción y reproducción de la deuda externa y de las conductas que fueron necesarias para instaurarlo. Ante la impunidad reinante (nadie ha sido condenado por esto) nos puede surgir el impulso de plantear la necesidad de reformas con nuevos tipos penales que se centren en esta temática, o en un agravamiento de penas para el caso de figuras ya existentes que podrían aplicárseles a estas conductas.
A nuestro entender si adoptáramos este temperamento caeríamos en nuevas inflaciones punitivas estériles. Igualmente, si nos centráramos en los manejos de la administración pública que permiten el endosamiento de las deudas privadas al Estado, reconocimiento de deudas ilegítimas o pactos ruinosos con los acreedores y a partir de ellas generáramos nuevos tipos penales, lo que conseguiríamos es una administrativización del derecho penal. Administrativización del derecho penal que en su acercamiento a la actividad enmarañada de la administración pública tratará de definir con precisión y especificidad nuevos tipos penales en este campo. Y justamente será en este acercamiento, por su acotación a una temática específica y detalle, que perdería eficacia ya que variaciones mínimas o formales dejarían conductas nocivas fuera del tipo penal pergeñado con tanta definición especial. Con lo que la situación de impunidad continuaría indemne.
Analizando las figuras existentes en nuestro código penal, adelantamos nuestra conclusión de que el problema no es la falta de normas sino la ausencia de voluntad política en la aplicación de las existentes. No es necesaria nuevas tipificaciones. Con lo que tenemos alcanza.
Sucede que el proceso de criminalización secundaria – o hacer que el andamiaje institucional se ponga en movimiento para condenar a quien ha transgredido la norma- es más oscuro y encriptado que la criminalización primaria que es el simple dictado de la norma. Mientras la criminalización primaria se mueve como respuesta a la presión mediática, la criminalización secundaria responde a la real voluntad política de las capas privilegiadas de la sociedad. Al final nos queda una explosión de nuevos tipos penales y penas agravadas que no pasan del lirismo, ya que todo esto es “atajado” por una para-institucionalidad no escrita de órganos estatales que están poco dispuestos a hacer cumplir la ley en los casos que ésta complique los intereses del establishment.
Las figuras legales con las que contamos hoy son suficientes para que los actos que perpetraron la deuda externa queden encuadradas como ilícitos penales. Revisemos un poco las mismas.
1.2. Desposesión y su mecánica respecto al Derecho Penal vigente.
Habíamos ya mencionado que a nuestro entender la deuda externa es el producto resultante de una mecánica desposesoria que afectó (y afecta) al país. Podemos afirmar que esta mecánica consiste en que determinada minoría constituida por actores internacionales y nacionales coaligados que actúan conjuntamente, implementando una serie de procedimientos para operar una transferencia de riquezas desde las mayorías hacia minorías que las apropian para si. Las mayorías producen el excedente. Las minorías se los apropian para si.
El requisito esencial para operar esta transferencia de riquezas es la cooptación del Estado. Porque el Estado es el único ente capaz de realizar esta transferencia de riquezas a través de su poder de imperio, que aplica a las mayorías una institucionalidad que organiza y ejecuta el despojo. Y por su monopolio legítimo de la coacción física (Weber, 1998) el Estado es el que goza de la fuerza para hacer cumplir esa institucionalidad extractiva.
Puesto en términos sencillos, la institucionalidad extractiva se configura por toma de deuda pública en beneficio de agentes privados, o toma de deuda privada que luego se estatizará. Los activos van en cabeza de determinados agentes privados, el pasivo queda en cabeza del sector público. Son las cuatro herramientas principales:
− El ingreso de divisas al mercado cambiario argentino por medio del endeudamiento del Estado, que luego las pone a disposición (a una cotización “subsidiada”) para que las adquirieran determinados agentes económicos privados.
− La actuación del Estado como promotor del endeudamiento de agentes económicos privados afianzando sus deudas (el Estado otorgaba avales en calidad de fiador) sin el Estado nunca haya repetido el pago en contra del agente privado afianzado cuando éste incumplió con sus obligaciones.
− Los seguros de cambio en donde el Estado les aseguraba a determinados agentes económicos privados la venta de divisas a un precio pactado e inferior al de su cotización bajo condiciones discriminatorias respecto al resto del mercado.
− Sustitución del deudor. El Estado que era un tercero, sustituía a la persona del deudor (agentes económicos privados) a exigencia de los organismos multilaterales de crédito. Así se producía una novación de la obligación en donde el Estado se convertía en deudor de la entidad acreedora de la emisión de obligaciones, librando al deudor primigenio.
Sin hacer un análisis minucioso, lo que excedería el propósito de este trabajo que es el de ver solamente si estas conductas podrían ser punibles bajo la legislación actual, bajaremos a “terreno” en un momento histórico específico dado. Tomemos como ejemplo el del primer periodo de toma de deuda a escala indiscriminada y su consecuente estatización perpetrado durante el autodenominado “Proceso de Reorganización Nacional”. Las maniobras de este tramo histórico están bien documentadas en la causa Olmos/ su denuncia. Estudiemos en que figuras penales pueden quedar incursas este tipo de maniobras.
1.2.1. El ingreso de divisas al mercado cambiario argentino por medio del endeudamiento del Estado.
Con respecto a esta dinámica, durante la última dictadura militar el gobierno elaboraba trimestralmente un cronograma de endeudamiento a tomar por las empresas entonces públicas. Los dólares obtenidos por deuda de estas empresas eran cedidos al Banco Central, y se les entregaba a cambio el equivalente en pesos al tipo de cambio bajísimo vigente en aquel momento.
Quince empresas públicas como Yacimientos Petrolíferos Fiscales , Agua y Energía, Ferrocarriles Argentinos, Encotel, Fabricaciones Militares, Comisión Nacional de Energía Atómica entre otras tomaron deuda de esta forma, la que se que se destinó en un 88% para que el Banco Central volcara los dólares habidos en el mercado cambiario. (Olmos, 2004)
Entendemos que estas acciones podrían quedar configuradas en los siguientes tipos penales:
a. Administración infiel, artículo 173 inciso 7 del Código Penal.
Los funcionarios tenían por disposición de la ley a su cargo la administración de bienes e intereses del Estado. Sin embargo estos administradores no la ejercieron lealmente y abusaron de las facultades que les fueran conferidas por el titular de los bienes (el Estado). Así lo perjudicaron deliberadamente al obligarlo de forma abusiva.
b. Abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público, artículo 248 del Código Penal.
Las autoridades del Banco Central no observaron las disposiciones de los artículos 3, 4 y concordantes de la Carta Orgánica del BCRA que imponen la defensa de la moneda Argentina y la vigilancia del sistema financiero. Asimismo, las autoridades del equipo económico del poder ejecutivo no tenían potestad para “ordenar” a las empresas públicas que estas se endeudaran.
c. Malversación de Caudales Públicos, artículo 260 del Código Penal.
Los funcionarios de economía, del BCRA y de las empresas públicas daban a los fondos habidos por el endeudamiento de las empresas del Estado un destino distinto al que estaban destinados por la normativa aplicable.
d. Peculado, artículo 261, párrafo 1 del Código Penal.
Podría quedar configurado este tipo cuando la divisa obtenida por endeudamiento salía, merced a la accionar de los funcionarios, fuera del ámbito de la administración pública para ser puesta a disposición de sujetos privados sin otra razón que el beneficio de los últimos.
e. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, artículo 265 del Código Penal.
El Ministro de Economía y el Secretario de Estado de Programación y Coordinación Económica de la República Argentina del gobierno dictatorial en donde se gestó el primer tramo de la deuda eran apoderados de bancos acreedores como el Chase Manhattan Bank y del Mitsui Trust and Banking respectivamente. En lo que hace al Secretario de Programación y Coordinación Económica, la organización montada en su estudio jurídico era el nexo operacional en donde se concertaban los prestamos que tomaba el sector público con la banca privada, al punto que al ser allanado éste con motivo de la instrucción de la causa OImos, se encontraron modelos de dictámenes confeccionados por personal de bancos privados extranjeros a fin de que el estudio jurídico mencionado los transmitiera a la Procuración General del Tesoro y esta los refrendara, cubriendo así la formalidad exigida tanto por la Banca como por el Estado. Concretamente, por este mecanismo la banca privada le dictaba al Procurador General del Tesoro de la Nación que tenia que dictaminar y como debía hacerlo.
f. Asociación Ilícita, artículo 210 del Código Penal.
Las conductas desplegadas por funcionarios del Ministerio de Economía y el BCRA en connivencia con agentes privados atentaban contra el orden público y aparentemente eran llevadas adelante con organicidad por más de tres sujetos, encuadrando en el tipo penal mencionado.
1.2.2. La actuación del Estado como promotor del endeudamiento de agentes económicos privados.
En esta metodología el Estado avaló el endeudamiento de empresas privadas de conocida solvencia posibilitando que estas tengan un acceso desmesurado al crédito externo y luego fuguen las divisas habidas a través del mencionado endeudamiento. Lo que luego se agravó ya que las empresas no cumplieron con sus pasivos externos y las deudas las tuvo que asumir el avalista.
a. Administración infiel, artículo 173 inciso 7 del Código Penal.
Los funcionarios estatales abusan de sus facultades legales afianzando deudas privadas, lo que no representa ningún tipo de beneficio para el erario público ni los intereses del Estado y si implican un perjuicio ostensible para este. Es claro que se estos agentes están contraviniendo el mandato de ley recibido.
b. Defraudación contra la Administración Pública, artículo 174 inciso 5 del Código Penal.
El Estado nunca inició ninguna acción de repetición de lo pagado en su calidad de fiador de las obligaciones contraídas por agentes económicos privados. En este caso, la autoría está en cabeza tanto de las empresas que se sustrajeron al cumplimento de las obligaciones a pesar de su solvencia para que el Estado pague en su lugar –tuvieron intención deliberada de defraudar la Estado-; y de los agentes de la Administración Pública que omitieron repetir lo pagado.
c. Daño a un Registro Público, artículo 184 inciso 5 del Código Penal.
En la causa 14.467 (Olmos), las autoridades del BCRA informaron que no iniciaron acciones legales para repetir el pago contra las empresas avaladas ya que carecían de la documentación que hiciera posible esto. Por lo demás, en el marco de la causa las mismas autoridades del BCRA manifestaron al juez que los estados de la deuda externa surgen del cómputo de informaciones provistas por los deudores y de la que ellos carecían. En síntesis, es el acreedor el que decidía cuanto se le debía.
d. Abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público, artículo 248 del Código Penal.
Esta figura se da como residual en todos los casos que consideramos, ya que siempre detrás hay una omisión de ajustarse a los deberes legales a cargo del funcionario, o un uso abusivo de facultades conferidas que no se condice con la misión por ley encomendada.
1.2.3. Seguros de Cambio.
Por medio de los seguros de cambio, el BCRA estableció allá por junio de 1981 un sistema que cubría el repago de créditos obtenidos en el exterior por el sector privado. Esto consistía en garantizarles solo a determinadas empresas la venta de dólares a un precio menor que el de mercado, a cambio de que extendieran el plazo de vencimiento de la obligación. Las circulares A-31 del 5 de Junio de 1981 y Circular A-37 del 5 de julio de 1982 plasmaron este instituto.
El proceso se perfecciona con la comunicación A-251 del 17 de noviembre de 1982 en que se estatiza la deuda definitivamente por medio de la emisión de bonos nominativos y obligaciones del gobierno nacional en dólares para su entrega en pago o en garantía de los seguros de cambio vencidos en 1982 y 1983. Este accionar podría configurar:
a. Administración infiel, artículo 173 inciso 7 del Código Penal.
Una vez más funcionarios abusan de sus facultades para administrar patrimonio público que la ley les ha encomendado, pero en beneficio de actores privados.
b. Incumplimiento a los deberes de funcionario público, artículo 248 del Código Penal.
Los funcionarios no solo no obraban con la diligencia prescritas por leyes y reglamentos para las importantes tareas que desempeñaban, sino que los seguros de cambio que importaban la asunción de deuda pública se instrumentaban por medio de simples circulares y resoluciones, ni siquiera decretos. Esto es que, aún haciendo la imposible abstracción de la Constitución y la institucionalidad de iure ya arrollada por el hecho de la dictadura militar, se violaba incluso la “institucionalidad” de facto al transgredirse artículo primero y quinto del Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional que usurpaba la facultades del Congreso Nacional otorgándoselas a la Junta Militar y al individuo que la misma designara con el mote de presidente. Pero el “presidente” de facto no decretó estos seguros de cambio. Se hizo por meras circulares y resoluciones.
c. Defraudación contra la Administración Pública, artículo 174 inciso 5 del Código Penal.
La resultante de la institución de los seguros de cambio fue la trasmisión de deudas en perjuicio de la Administración Pública. Era un beneficio discriminatorio otorgado a favor de determinadas empresas y solventado por el Estado. Para poder acceder a este beneficio del seguro de cambio, las empresas realizaron una serie de maniobras de defraudación al Estado, como lo fueron la declaración ante el BCRA de pasivos inexistentes y los autopréstamos.
Los pasivos inexistentes.
Por la resolución 340 el presidente del BCRA Dr. Enrique García Vázquez ordena una auditoria en la institución que presidía que arroja la inexistencia de deudas declaradas y la existencia de autopréstamos. Del total de la deuda privada, 19 empresas concentraban el 37% con créditos entre 100 y 1000 millones de dólares. Esta investigación consiguió dar de baja a 1500 millones de dólares de deuda externa privada, registrada pero inexistente. Las empresas supuestamente deudoras no habían comunicado al BCRA que ya las habían saldado. Posteriormente, el 24 de agosto de 1987 el BCRA debió dar de baja 1000 millones más por vencimiento de los plazos acordados para que los Bancos extranjeros confirmaran la veracidad de la declaración de los deudores de Argentina acerca de la existencia de sus presuntos pasivos.
Los autopréstamos.
Autopréstamos es el nombre que reciben las operaciones consistentes en flujos financieros internos a la firma privada, pero que se disfrazaban para quedar registrados en el BCRA como endeudamiento externo. En la causa 14.467 se esclarecen múltiples maniobras de este tipo. Por ejemplo el Citibank S.A. de Argentina era deudora de una sociedad local también de Argentina con la que había contraído un crédito con antelación. Posteriormente, el Citibank procede a contraer otro crédito con su propia casa matriz, el Citibank de Nueva York, Estados Unidos. Con lo que obtiene, cancela el crédito con la sociedad local de argentina. Pero con esta operación, ya pasaba a figurar en el BCRA como deudor de un banco externo, aunque se trate de su propia casa matriz. De este modo, puede acceder a un seguro de cambio.
Otro mecanismo de autopréstamos estaba configurado por empresas que tenían sus depósitos en bancos extranjeros. Luego, en lugar de repatriar los capitales depositados, los usaban como garantía de otros créditos que solicitaban nuevamente en el extranjero, pasando con ello a revistar en el BCRA en la lista de deudores que se beneficiarían de los seguros de cambio.
Dentro de la lógica de observar los flujos financieros internos a las sociedades ya sean nacionales o del exterior pero que operaban en Argentina, surge el nombre de varias sociedades que reúnen la doble condición de ser deudoras y acreedoras de la deuda externa al mismo tiempo. Caso para destacar es el de Cogasco S.A. firma subsidiaria de la holandesa NACAP B.V, repitiéndose la situación en otras como por ejemplo Renault S.A, Cargill S.A., Pérez Companc, Fiat y Socma. (Olmos, 2004)
c. Régimen Penal Tributario 24.769: delitos tributarios de evasión y evasión agravada.
Para poder acogerse al sistema de conversión de deuda en dólares a un tipo de cambio paralelo y privilegiado que implicaba los seguros de cambio, las empresas falsearon sus pasivos. Se vio que bajo la mecánica de autopréstamos estas empresas que así operaban declaraban deudas en realidad inexistentes. Podría inferirse que el ocultamiento registral contable de activos y amplificación ficta de pasivos también redundo en una variación irreal de la situación patrimonial que declaraba de la firma. Lo que aparejó disminución en los montos a tributar al fisco, que se encuadrarían en las ocultaciones maliciosas, ardides o engaños contemplados en el artículo 1 y 2 de la ley penal tributaria.
1.2.4. Sustitución del deudor.
El Estado a emitía títulos públicos por si o a través del BCRA (las llamadas notas BCRA, un pagaré librado por el Banco Central en favor de los bancos acreedores). El
1 de julio de 1985 con las comunicaciones A-695, A-696 y A-697 se concluye con un proceso principiado a partir del año 1981, reemplazándose toda la deuda privada original por Obligaciones BCRA. Los delitos que aparecerían aquí configurados son
a. Administración infiel, artículo 173 inciso 7 del Código Penal.
Los funcionarios se abusan de sus facultades al administrar el tesoro público para pagar deudas privadas que el sector público no había contraído, perjudicando intencionadamente al patrimonio de su mandante: el Estado
b. Incumplimiento a los deberes de funcionario público, artículo 248 del Código Penal.
Resulta claro que los funcionarios de economía no cumplieron con los recaudos de resguardar el tesoro público, procediendo a su dispendio en beneficio de entidades privadas. Además insistimos con el concepto de que a través de circulares y resoluciones de una entidad autárquica se procedía de hecho a tomar medidas que importaban al crédito público de la nación y que son soberanía del Congreso.
c. Malversación de Caudales Públicos, artículo 260 del Código Penal.
Los fondos públicos se dilapidaban impropiamente en resguardo del interés privado de empresas concentradas y de reconocida solvencia en el ámbito nacional, que no era el fin al que estaba destinados.
1.3. La operatoria puesta en evidencia en sede judicial. La causa Nº 14.467.
Arriba estudiamos solo algunas de las figuras penales que podrían verse configuradas. Si los funcionarios recibieron dádivas a cambio de realizar este tipo de manejos tendríamos también cohecho pasivo simple del artículo 256 del Código Penal. O si los sujetos privados se las ofrecieron, tendríamos cohecho activo simple del artículo 258 del mismo digesto. Si se opero en grupo y organizadamente para instaurar el sistema de la deuda externa (lo cual aparece como lo más probable) la figura de la asociación ilícita del artículo 210 del Código Penal aparecería también configurada de forma transversal.
En realidad nuestra intención fue la de mostrar que con lo existente en el Derecho Penal liberal es ya suficiente para punir las conductas nocivas que estructuraron y reproducen el sistema de la deuda externa. A las sucesivas refinanciaciones y tomas de deuda posteriores al tramo histórico analizado bien podrían aplicarse las figuras ya enunciadas. Pero entonces… ¿porque es que nadie está preso?
El 4 de abril de 1982 un ciudadano argentino hizo una denuncia contra el ex ministro de Economía José Alfredo Martínez de Hoz que se radicó en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal y Correccional Nº 2 Secretaría 4 por los delitos previstos y penados por los artículos 173 inciso 7 y 248 del Código Penal. Esta denuncia fue caratulada con el nombre del denunciante: “Olmos, Alejandro s/ Denuncia”. Se daba inicio a uno de los procesos judiciales más trascendentes de la historia argentina. Mediante él se procuraba esclarecer una de las mayores tragedias colectivas que asoló y asola al país. No obstante su importancia, es sintomático que cualquier proceso judicial de la farándula vernácula sea seguido con más celo por los medios locales. Lo que no hace sino probar que, ante la ineptitud del discurso jurídico para legitimar la desposesión encarnada por la deuda externa, se procede entonces convenientemente a silenciar el discurso jurídico.
La causa 14.467 llevó dieciocho años de sustanciación volcados en treinta cuerpos (sin contar sus anexos) y se cierra con una sentencia del Juez Jorge Ballesteros de casi cien fojas recaída el 13 de julio del año 2000. Las cuestiones atinentes a la causa pueden encontrarse volcadas en la obra de Alejandro Olmos , en la de su hijo, Alejandro Olmos Gaona o en las copias de las actuaciones que el Juez Ballesteros remitió al Honorable Congreso de la Nación.
Los dieciocho años de sustanciación de esta causa ocasionaron que las posibilidades de persecución penal por las acciones antijurídicas y culpables que conformaron la primera etapa del endeudamiento externo están extintas por haberse operado ya la prescripción de la acción penal, lo que fue establecido por el fallo del Juez Ballesteros. De todas maneras, lo que nos interesa a los fines prácticos es que quedó demostrado en sede Penal la entidad ilícita de la deuda externa. A continuación transcribimos textualmente la parte del fallo judicial que así lo establece:
“Ha quedado evidenciado en el trasuntar de la causa la manifiesta arbitrariedad con que se conducían los máximos responsables políticos y económicos de la Nación en aquellos períodos analizados. Así también se comportaron directivos y gerentes de determinadas empresas y organismos públicos y privados; no se tuvo reparos en incumplir la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina; se facilitó y promulgó la modificación de instrumentos legales a fin de prorrogar a favor de jueces extranjeros la jurisdicción de los tribunales nacionales; inexistentes resultaban los registros contables de la deuda externa; las empresas públicas, con el objeto de sostener una política económica, eran obligadas a endeudarse para obtener divisas que quedaban en el Banco Central, para luego ser volcadas al mercado de cambios; se ha advertido también la falta de control sobre la deuda contraída con avales del Estado por la empresas del Estado.-
Todo ello se advirtió en no menos de cuatrocientos setenta y siete oportunidades, número mínimo de hechos que surge de sumar cuatrocientos veintitrés préstamos externos concertados por YPF, treinta y cuatro operaciones concertadas en forma irregular al inicio de la gestión y veinte operaciones avaladas por el Tesoro Nacional que no fueron satisfechas a su vencimiento.
A ellos deben agregarse los préstamos tomados a través del resto de las Empresas del Estado y sus organismos, así como el endeudamiento del sector privado que se hizo público a través del régimen del seguro de cambio.
Empresas de significativa importancia y bancos privados endeudados con el exterior, socializando costos, comprometieron todavía más los fondos públicos con el servicio de la deuda externa a través de la instrumentación del régimen de seguros de cambio.
La existencia de un vínculo explícito entre la deuda externa, la entrada de capital externo de corto plazo y altas tasas de interés en el mercado interno y el sacrificio correspondiente del presupuesto nacional desde el año 1976 no podían pasar desapercibidos en autoridades del Fondo Monetario Internacional que supervisaban las negociaciones económicas.
RESUELVO:
1)SOBRESEER DEFINITIVAMENTE en la presente causa N° 14467(expte 7723/98) en la que no existen procesados (art. 434 inc. 2° del Código de Procedimientos en Materia Penal).
2)REMITIR copia de la presente resolución (mediante disco) y poner las actuaciones a disposición de las HONORABLES CAMARAS DE SENADORES Y DIPUTADOS DEL CONGRESO DE LA NACION para su consulta o extracción de copias de las piezas procesales que se indiquen a los efectos que estimen conducentes.-
Notifíquese, cumplido lo dispuesto y firme que sea archívese.”
Bueno. Esta sentencia judicial no condena a nadie por los delitos que podrían haberse configurado y que detalláramos supra.. Pero establece como cosa juzgada la ilicitud de las maniobras que llevaron a la constitución de los pasivos durante los años 1976-1982 por los que hoy el Estado argentino debió (y debe) pagar. Una herramienta útil para la restauración del discurso jurídico en torno al tema de la deuda externa. La punta de un ovillo que hay que desenrollar con las manos del Derecho.
1.2.6. Otras causas penales.
La Nº 14.467 no es el único proceso penal instruido con motivo de las maniobras delictivas que llevaron a contraer la deuda externa. En el año 1993 el mismo denunciante de la causa Nº 14.477 se presentaba nuevamente por ante la justicia para realizar otra denuncia por defraudación a la administración pública. Esto dio lugar a la causa caratulada “Olmos, Alejandro s/ denuncia por defraudación a la administración pública, Expediente 17.718” radicada en el Juzgado Criminal y Correccional Nº 8. La causa 17.718 no se acumula a la 14.467 por conexión dado el avanzado estado del primer proceso y el retardo que esto ocasionaría (artículo 43 del Código Procesal Penal de la Nación).
El progreso de la causa Nº 17.718 es estudiado ahora por el historiador Alejandro Olmos Gaona. Hijo de don Alejandro Olmos quien falleciera en abril del 2000, dos meses antes de que el juez Ballesteros dictara sentencia en la causa Nº14.467. Alejandro Olmos Gaona señala que a la causa 17.718 se acumula a su vez otra iniciada en el año 1991 radicada en el Juzgado en lo Penal Económico a cargo del Dr. Miguel García Reynoso que se instruía por infracción a la Ley 19.359 de Régimen Penal Cambiario. El Juez García Reynoso al remitir la causa al juzgado Criminal y Correccional Nº 8 para acumularla a la causa Nº 17.718, informaba que se habían detectado cientos de casos de aparentes violaciones al artículo 1 de la Ley del Régimen Penal Cambiario. También señala el Juez que la ausencia de registros podría conllevar la comisión de los delitos previstos y penados por el artículo 184 y concordantes del Código Penal. La investigación dio lugar en su momento a más de 21.000 sumarios administrativos que envuelven a empresas y bancos privados, pero que el BCRA incumpliendo las obligaciones a su cargo archivó sin realizar denuncia alguna a la justicia.
La causa 17.718 investiga el período de endeudamiento que va desde 1983 hasta el año 2000 y ha constatado entre otros extremos que los préstamos tomados de los organismo multilaterales de crédito han servido para refinanciar la deuda ilícitamente contraída (como quedó demostrado en la causa 14.477). También se constata que el procedimiento de reestructuración de la deuda dentro del marco del Plan Brady no fue gestionado por las autoridades económicas del la Nación, sino que fue dirigido por un conjunto de bancos extranjeros encabezados por el Citibank (el mismo de los autopréstamos). Para posibilitarlo, la auditoria 304 ordenada por el ex Presidente del BCRA Enrique García Vázquez fue desestimada.
Finalmente el Presidente de la Nación por el decreto 407 del año 1993 hace suya la propuesta de refinanciamiento elaborada no por el Congreso de la Nación como constitucionalmente corresponde y ni siquiera por el Ministerio de Economía, sino por el Morgan Guaranty Trust, uno de los bancos acreedores. Redactada en inglés, debió ser traducida al español y luego adquirió raigambre de norma emanada de un ente soberano.
Por el Plan Brady el gobierno argentino emitió nuevos bonos para canjearlos por los pagarés emitidos por el Banco Central en la circulares A 251, A 695, A 696, A 697, A 790, A 893, A 894, A 895, los contratos de deuda TCA 1987, TCA 1985, TCA 1983, GRA 1987, lo contratos de refinanciación de la deuda de la provincia de Buenos Aires, GRA Alianza Naviera, GRA Ausa, GRA Salto Grande y todo otra obligación que venciera antes del canje. Así el Estado argentino les cambió a los bancos extranjeros una deuda dispersa, ilícita e incobrable por otra consolidada y cobrable. Para mayor seguridad de la corporación bancaria internacional, se prorrogó la jurisdicción a los tribunales de Nueva York, Londres y Frankfurt (Olmos Gaona, 2005)
Después del Brady que es una de las aristas investigadas en la causa, la composición de la deuda quedó así
Cuadro 6: Variación en la composición de la deuda externa post Brady.
Origen Antes Brady Post Brady
Organismos Financieros 13,8 24,1
Banca Comercial 48,8 11,9
Bonos y Títulos 10,3 50,9
Otros 27,6 13,1
Fuente: Ministerio de Economía de la Nación.
Los títulos y bonos, al poder transmitirse de una persona a otra libremente, dieron la enorme ventaja a los bancos de endosarle el riesgo a otros actores menos informados. Pero este será otra cuestión que trataremos mas adelante. Lo que acá nos interesa destacar es que quedó demostrada la ilicitud de la deuda en una primera etapa, ilicitud que no puede ser jurídicamente saneada con la novación de las obligaciones que supone la implementación del Plan Brady.
Posteriormente la causa “Cavallo, Domingo Felipe y otros s/defraudación contra la administración pública”, radicada en la secretaría número la Secretaría número 4 del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Número 2, ventila las cuestiones atinentes a la operación del megacanje de la deuda del año 2001. Aún en trámite, la figura de administración infiel del artículo 173 inciso 7 del Código Penal pareciera ser la más promisoria para encuadrar conductas que solo lograron incrementar la deuda en 55.590 millones solo para ventaja de los acreedores, ya que meses después el país entro en la inevitable cesación de pagos.
1.3. Algunas apreciaciones.
Creemos que hemos dejado expuesto que con las figuras existentes en nuestro derecho penal liberal vigente es suficiente para perseguir la punición del entramado de conductas que crearon y que reproducen el sistema de la deuda externa. Crear nueva normativa para solo redundaría en caer en nuevas inflaciones punitivas con el inconveniente de que con la especificidad de nuevos tipos penales pensados solo por y para esto tornaría más inextricable y difícil de asir las conductas reprochables a través de tipificaciones demasiado delimitadas técnicamente.
El problema no está en la criminalización primaria. El problema está en la criminalización secundaria. En la ley en acción. Hoy carecemos de una conciencia ciudadana sobre la ilicitud de la deuda externa. Adolecemos del consenso social que engendre la voluntad política imprescindible para motorizar a las instituciones públicas a que apliquen la norma criminal también a este caso. Cualquier hecho tribunalicio menor recibe más cobertura mediática que el juzgamiento de los hechos que pusieron a la argentina al borde de la disgregación nacional y dejaron secuelas intergeneracionales. Los medios, que son instrumentos de los conglomerados económicos beneficiarios del sistema de la deuda, crean la conciencia social allí donde ellos quieren que se cree. Y promueven la inconciencia social sobre todo aquello que conviene que siga inerte.
Como veremos en la sección siguiente, la ilicitud en la contracción de la deuda es la escrófula basal a partir de cual se incubarán una serie vicios que tornan nula de nulidad absoluta e insanable todos los actos administrativos que asumen y renegocian la deuda externa argentina.